Marchés publics : le Conseil d’Etat encadre les possibilités de recourir à la procédure avec négociation.

Dans un arrêt rendu le 7 octobre dernier (CE,  Lyon Métropole Habitat, n°440575), le Conseil d’Etat a confirmé l’impossibilité de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) – désormais dénommée procédure avec négociation – pour la réalisation de prestations connues et normalisées.

L’article 25 II 1° du décret n° 2016-360, repris par l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, permet de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque le besoin de l’acheteur public

« ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ».

En l’espèce, l’office public de l’habitat de Lyon avait mis en œuvre cette procédure pour la passation d’un accord-cadre portant sur la réalisation de diagnostics avant travaux sur ses biens.

En première instance,  le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon avait annulé la procédure en considérant que l’acheteur public avait cru à tort que son besoin consistait en une solution innovante (TA Lyon, ord., 10 avril 2020, n° 2001965).

Tout en annulant l’ordonnance, le Conseil d’Etat confirme l’irrégularité de la procédure de passation pour un autre motif.La question qui se posait devant lui était de savoir si l’organisation des travaux de diagnostic était d’un degré de complexité tel que le besoin ne pouvait être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, justifiant le recours à la PCN.

Pour s’en prévaloir, l’OPH soutenait que les prestations demandées « portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes [et] dont les dates de construction étaient variables ».

Le Conseil d’Etat rejette cet argumentaire. Il considère que :

« les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu’il s’agissait donc de prestations connues et normalisées ».

 

Dès lors, quand bien même

« la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise »,

ces prestations ne pouvaient être considérées comme n’étant réalisables

« qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ».

Il se conforme à la solution proposée par la Rapporteure publique, selon qui, en l’espèce :

« la diversité des dates de construction des immeubles, leur nombre important, leurs régimes juridiques différents ou encore leur  dispersion sur une zone géographique étendue, sont sans incidence sur le contenu même de la  prestation demandée, qui consiste en la réalisation de prestations très classiques : la réalisation  de diagnostics répondant à des normes. Le nombre de diagnostics nécessaire pour un habitat  donné, ainsi que leur contenu peuvent certes varier selon ces éléments, mais il ne s’agit pas  moins d’une prestation connue et bien identifiée, qui plus est, réglementée » (Concl. M. Le Corre, sur CE, 7 octobre 2020, Lyon Métropole Habitat, op. cit.).

Malgré l’élargissement opéré par la directive 2014/24/UE et transposé en droit interne, le Conseil d’Etat effectue donc une interprétation très stricte des hypothèses de recours à la procédure avec négociation et rappelle que les pouvoirs adjudicateurs « ne peuvent recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 ».

Dès lors, avant d’appliquer l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, les acheteurs publics devront être vigilants à identifier précisément si le contenu même de la prestation objet du marché est connu et bien identifié, quand bien même les modalités de sa réalisation contiendraient un certain  degré de complexité.

Article rédigé par Jean-Louis Mirabel, avocat au cabinet Landot et associés