Favoritisme : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison

La Cour de cassation vient de confirmer sa jurisprudence, stricte, dure, en matière de responsabilité « par abstention délibérée » en matière de favoritisme. Avec un caractère délibéré de l’abstention qui semble assez vite constitué pour le juge… Donc une bonne fois pour toutes, une délégation, cela se contrôle. Laisser faire, c’est se laisser glisser vers l’infraction. 

Cette jurisprudence a pris son essor dans les années 90 (I). Le caractère coupable de l’abstention est à démontrer par l’accusation… mais elle est vite présumée, sur la base de jurisprudences qui ont été forgées dans le cadre de responsabilités de professionnels, dont l’adaptation au monde territorial, notamment à celui des élus locaux, reste discutable (II). Ce risque sort encore renforcé par ce nouvel arrêt rendu dans une affaire de violation du droit des marchés publics par une structure compétente en matière de logement social, et avec une formulation qui vise précisément la qualité d’ordonnateur (III).

Avec une leçon simple : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison.

 

I. Une jurisprudence redoutable qui remonte aux années 90

 

Un adjoint au maire commet un délit de favoritisme. Mais les actes en cause, préparés par l’adjoint, ont été signés par le maire. Une Cour d’appel a estimé qu’en pareil cas, le maire est automatiquement complice de ce délit… parce qu’il a négligé de contrôler les procédures correspondant aux actes qu’il signait !

De même des maires, qui présidaient des commissions d’appel d’offres, ont-ils été condamnés pour des délits de favoritismes ressortant des décisions, pourtant collectives, des commissions d’appel d’offres, en raison de leur influence au sein de cette commission, ou encore au motif que le maire aurait pu s’opposer à la décision de cette commission…

Sources :  CA Colmar 12/12/97 et 14/11/97 ; TGI Orléans 14/5/97 et 05/06/96 ; TGI Vannes 04/12/97… toutes affaires citées in Circulaire du Garde des Sceaux, n° Crim-98.4/G3, du 2 juillet 1998.

 

II. Le caractère coupable de l’abstention est à démontrer par l’accusation… mais elle est vite présumée, sur la base de jurisprudences qui ont été forgées dans le cadre de responsabilités de professionnels, dont l’adaptation au monde territorial, notamment à celui des élus locaux, reste discutable

Certes faut-il au minium des preuves tangibles, et non de simples allégations, pour fonder pareille complicité. Citons un arrêt important (Cass. crim., 23 novembre 2016, n° 15-87.814) :

« M. X…, qui, entre 2008 et 2010, occupait les fonctions de directeur général de l’Office Public de l’Habitat de l’Agglomération de Narbonne (OPHCAN), dans le cadre desquelles il certifiait la régularité des procédures de marchés passés par l’Office, a été cité devant le tribunal correctionnel notamment du chef de complicité de favoritisme pour avoir, entre le 1er janvier et le 31 décembre 2009, irrégulièrement conclu un marché de maîtrise d’oeuvre sous la forme d’un marché à procédure adaptée, alors que le montant de cette opération, ayant pour objet la construction d’un ensemble immobilier, excédait les seuils autorisant cette procédure simplifiée, et après que l’attributaire eut été désigné en amont par le président de l’OPHCAN ;

« Attendu que, par jugement du 16 juin 2014, le tribunal correctionnel l’a déclaré coupable de ces faits et condamné à 3 000 euros d’amende ; qu’il a, ainsi que le procureur de la République, interjeté appel de cette décision ;

« Attendu que, pour déclarer le demandeur coupable de complicité de favoritisme, l’arrêt retient qu’il ressort du témoignage d’un employé de l’OPHCAN et des déclarations de l’auteur du délit principal de favoritisme, qu’il a personnellement avalisé la demande de celui-ci de choisir, hors toute procédure régulière, la personne qui lui était désignée ;

« Mais attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du demandeur qui faisait valoir que, se trouvant en arrêt maladie de juillet 2009 à janvier 2010, il n’avait pu viser les pièces du marché en octobre 2009, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision.  »

 

Il n’en demeure pas moins qu’une telle complicité reste tout de même assez vite présumée… La connaissance que le juge attribue aux décideurs publics se mesurant au nombre d’années de pratique, à la formation initiale, au caractère plus ou moins débordé du service à tel moment… et au nombre d’années de mandat pour les élus ce qui pourrait faire sourire si le sujet n’était pas aussi sérieux, tant nous connaissons tous des élus nouveaux connaisseurs en marchés publics et des maires qui après leur 4e ou 5e mandat continuent de n’y rien comprendre…

Sources : pour une pétition de principe, voir Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 23 juillet 2014, 14-90.024. Exemples frappants : CA Rennes 21/11/96 ; CA Grenoble 27/8/97 ; CA Colmar 12/12/97 et 14/11/97 ; TGI Rennes 18/6/98… toutes affaires citées in Circulaire du Garde des Sceaux, n° Crim-98.4/G3, du 2 juillet 1998. 

Cette responsabilité du complice par abstention un peu vite présumée délibérée, a été forgée par des jurisprudences fondées sur le recours à des professionnels internes ou externes, notamment en matière de tenues ou de certification des comptes (cf. p. ex. Cass. crim., 31 janvier 2007, n° 02-85.809).

L’adaptation de cette jurisprudence au monde territorial (notamment à celui des élus locaux), reste discutable. Mais c’est ce qui vient d’être confirmé avec vigueur. 

 

III. Une redoutable extension aux ordonnateurs

 

Revenons à l’office public HLM dénommé OPHCAN… qui a déjà donné lieu à l’arrêt précité du 23 novembre 2016.

M. I. a été cité pour avoir commis le délit de favoritisme en tant que DG de cet établissement.

La cour d’appel de Montpellier a relaxé M. I… du chef de favoritisme mais l’a déclaré coupable de complicité de ce délit pour une opération.

Cette décision a été cassée par l’arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 2016, précité (voir ci-avant début du II.)

La Cour d’appel avait bien sûr repris la formulation de la Cour de cassation selon laquelle « le complice, comme l’auteur, de ce délit, ne peut autrement qu’en invoquant l’erreur de droit, se prévaloir d’une ignorance des dispositions réglementant les marchés publics pour justifier de son comportement »

Mais elle avait relevé que M. I.  :

« ne saurait, surtout à son niveau de responsabilité, arguer de son ignorance de la nécessité de passer un marché public pour le contrat de maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction de la « Résidence le Hameau des Roches grises », compte tenu du montant des honoraires à verser à l’architecte largement supérieur au seuil de déclenchement de la procédure complète. »

Il y a donc une sorte de présomption de connaissance du droit des marchés publics pour une personne exerçant de telles fonctions. 

Et face à cette présomption, les lignes de défense tirées du fonctionnement quotidien et de ses difficultés ne pèsent pas bien lourd :

« 16. Les juges ajoutent que c’est vainement que M. I… excipe des mauvaises relations qu’il entretenait avec M. H… et qui, selon lui, l’auraient empêché de procurer à ce dernier une aide volontaire dans la perpétration du délit dont celui-ci s’est rendu coupable, alors que le mobile de l’aide et de l’assistance est indifférent dès lors qu’est établie l’existence d’un tel acte fourni en connaissance de cause.
« 17. Ils constatent ensuite que, depuis sa prise de fonction, d’abord en qualité de directeur-adjoint, puis de directeur, et enfin, à partir du 1er septembre 2008, de directeur général, le prévenu a perpétué les habitudes de travail héritées de son prédécesseur, consistant à gérer l’Office hors toute règle des marchés publics, sauf pour les très importantes opérations de construction ou de réfection
« 18. Ils concluent que, contrairement à ce qu’a fait son successeur dès son arrivée, M. I…, alors qu’il en avait juridiquement les moyens, n’a mis en place aucune procédure de contrôle lui permettant de s’assurer du strict respect de la procédure en vigueur, et n’a émis, depuis le 1er septembre 2008, aucune note de service ou établi aucune délégation de signature, de sorte que l’ensemble des décisions prises, tant par lui-même directement par l’apposition de sa signature, que, pendant ses absences, l’ensemble des actes rédigés et approuvés pour l’OPHCAN, l’ont été sous son nom et sous sa responsabilité directe.

En effet, non seulement la Cour de cassation valide ce raisonnement de la Cour d’appel, mais par surcroît elle pose un principe clair mais sévère :

« 20. En effet, le prévenu, qui avait la qualité d’ordonnateur des recettes et des dépenses de l’office public HLM, était soumis à l’obligation qui en découle de prévenir et réparer les irrégularités susceptibles de survenir, notamment, dans le cadre de la passation des marchés publics. »

 

Il ne fait pas bon être à la fois ordonnateur et négligent…

 

VOICI CET ARRÊT

 

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000041551206&fastReqId=215145444&fastPos=1

Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du mercredi 29 janvier 2020
N° de pourvoi: 19-82942
Non publié au bulletin Rejet

M. Soulard (président), président
SCP Colin-Stoclet, avocat(s)


 

Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

N° X 19-82.942 F-D

N° 3071

SM12
29 JANVIER 2020

REJET

M. SOULARD président,

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
________________________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE,
DU 29 JANVIER 2020

M. Y… I… a formé un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse, chambre correctionnelle, statuant sur renvoi après cassation (Crim. 23 novembre 2016, n° 15-87.814), en date du 3 avril 2019 qui, pour complicité du délit de favoritisme, l’a condamné à 6 000 euros d’amende.

Un mémoire a été produit.

Sur le rapport de Mme Planchon, conseiller, les observations de la SCP Colin-Stoclet, avocat de M. Y… I…, et les conclusions de M. Petitprez, avocat général, après débats en l’audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre, et M. Bétron, greffier de chambre,

la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée, en application de l’article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.

2.A la suite d’un signalement, le procureur de la République a diligenté une enquête préliminaire sur les pratiques de l’office public HLM (OPHCAN) de Narbonne en matière de passation des marchés publics.

3.Les investigations ont confirmé qu’entre 2007 et le 31 décembre 2009, de nombreux travaux d’entretien et divers contrats d’assurance ou d’entretien avaient été conclus avec des prestataires en l’absence de toute procédure de mise en concurrence, fusse sous la forme de marché à procédure adaptée.

4.L’enquête a également révélé que le marché de maîtrise d’oeuvre pour la construction de la « Résidence le Hameau des Roches Grises » avait été conclu sous la forme d’un marché à procédure adapté alors que, eu égard aux montants en jeu, il aurait dû prendre forme d’un marché avec appel d’offre.

5.Il est par ailleurs apparu qu’en amont de la passation de ce marché, M. Y… H…, président de l’OPHCAN, a communiqué avec M. N… K…, architecte, qu’il avait personnellement choisi pour conduire cette opération et qui a finalement été désigné pour ce faire.

6.M. I…, directeur général de l’OPHCAN depuis 2008 après avoir occupé les fonctions d’adjoint, et à ce titre ordonnateur des recettes et des dépenses, a expliqué que M. H… avait, notamment, insisté pour que l’opération « Résidence le Hameau des Roches Grises » soit confiée à M. K….

7.Au total, le montant des marchés conclus irrégulièrement était chiffré à 1 114 293 euros pour 2007 et à 768 233 euros pour 2009.

8.A l’issue des investigations, plusieurs personnes, dont MM. H…, K… et I…, ont été citées devant le tribunal correctionnel.

9. M. I…, qui exerçait les fonctions de directeur général de l’OPHCAN depuis 2008 a été cité pour avoir à Narbonne, d’une part, entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre 2008, étant représentant, administrateur ou agent d’un établissement public, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’ égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié, en l’espèce pour avoir en qualité de directeur général de l’Office Public de l’Habitat passé des travaux et commandes hors marchés publics à hauteur de 770 000 euros, d’autre part, entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2009, été complice du délit de favoritisme commis par M.H… en l’aidant ou en l’assistant sciemment dans sa préparation ou sa consommation, en l’espèce en passant de manière illégale un marché de maîtrise d’oeuvre dans le cadre de la construction de la « résidence du Hameau des Roches Grises » par la procédure de marché public à procédure adaptée, alors que son montant excédait le seuil légal.

10. Le tribunal correctionnel l’a déclaré coupable de l’ensemble des faits et l’a condamné à 3000 euros d’amende par jugement du 16 juin 2014.

11.Sur appel du prévenu et du ministère public, la cour d’appel de Montpellier a relaxé M. I… du chef de favoritisme mais l’a déclaré coupable de complicité de ce délit, s’agissant du marché de la Résidence du Hameau des Roches Grises, et condamné à ce titre à une amende de 6 000 euros.

12.Cette décision a été cassée par un arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 2016 qui a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Toulouse.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

13. Le moyen est pris de la violation des articles 121-6, 121-7, 432-14, 432-17 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale.

14. Le moyen critique l’arrêt attaqué « en ce qu’il a déclaré M. I… coupable de complicité de favoritisme entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2009 et l’a condamné à une amende de 6 000 euros ».

« 1°) alors que ne peut être déclaré coupable de complicité celui qui a facilité un délit, non par un fait positif, mais par une simple inaction ou abstention ; qu’en énonçant, pour déclarer M. I… coupable de complicité de délit de favoritisme, qu’il n’avait mis aucune procédure de contrôle lui permettant de s’assurer du respect de la législation, qu’il n’avait émis aucune note de service ni établi de délégation de signature, la cour d’appel s’est bornée à relevé des abstentions, et non des actes positifs, de sorte qu’elle ne pouvait retenir la complicité et a ainsi méconnu les textes susvisés ;

« 2°) alors que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu’en énonçant, d’une part, que M. I… n’avait établi aucune délégation de signature, de sorte que personne n’avait le pouvoir de signer en son nom des documents, d’autre part, que l’acte d’engagement de M. K… avait été signé par Mme F… pendant le congé maladie de M. I… « par ordre » ce qui imposait qu’il ait existé une délégation de signature, fût-elle temporaire, la cour d’appel a statué par des motifs contradictoires et a méconnu les textes susvisés ;

« 3°) alors que ne peut être déclaré coupable de complicité celui qui a facilité un délit, non par un fait positif, mais par une simple inaction ou abstention ; qu’en se bornant à relever la déposition de Mme F… qui avait déclaré « qu’on avait dû » lui dire que l’architecte M. K… avait été retenu, sans relever l’existence d’un ordre qui aurait effectivement été donné par M. I…, durant son congé maladie, à Mme F…, de signer l’acte d’engagement litigieux, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

« 4°) alors que, subsidiairement, la complicité par aide et assistance prévue par l’alinéa 1er de l’article 121-7 du code pénal n’est punissable que si cette aide a été apportée sciemment à l’auteur principal dans les faits qui ont facilité la préparation ou la consommation de l’infraction ; qu’en se bornant à énoncer que la signature de l’acte d’engagement par Mme F… établissait la culpabilité de M. I… directeur général qui disposait seul du pouvoir d’engager l’Office, la cour d’appel n’a pas relevé que M. I… aurait agi avec l’intention de participer au délit de favoritisme commis par M. H… et a ainsi méconnu les textes susvisés ».

Réponse de la cour

15. Pour déclarer M. I… coupable du délit de complicité de favoritisme, l’arrêt attaqué, après avoir rappelé les termes de l’article 432-14 du code pénal et souligné que le complice, comme l’auteur, de ce délit, ne peut autrement qu’en invoquant l’erreur de droit, se prévaloir d’une ignorance des dispositions réglementant les marchés publics pour justifier de son comportement, relève que le prévenu ne saurait, surtout à son niveau de responsabilité, arguer de son ignorance de la nécessité de passer un marché public pour le contrat de maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction de la « Résidence le Hameau des Roches grises », compte tenu du montant des honoraires à verser à l’architecte largement supérieur au seuil de déclenchement de la procédure complète.

16. Les juges ajoutent que c’est vainement que M. I… excipe des mauvaises relations qu’il entretenait avec M. H… et qui, selon lui, l’auraient empêché de procurer à ce dernier une aide volontaire dans la perpétration du délit dont celui-ci s’est rendu coupable, alors que le mobile de l’aide et de l’assistance est indifférent dès lors qu’est établie l’existence d’un tel acte fourni en connaissance de cause.

17. Ils constatent ensuite que, depuis sa prise de fonction, d’abord en qualité de directeur-adjoint, puis de directeur, et enfin, à partir du 1er septembre 2008, de directeur général, le prévenu a perpétué les habitudes de travail héritées de son prédécesseur, consistant à gérer l’Office hors toute règle des marchés publics, sauf pour les très importantes opérations de construction ou de réfection.

18. Ils concluent que, contrairement à ce qu’a fait son successeur dès son arrivée, M. I…, alors qu’il en avait juridiquement les moyens, n’a mis en place aucune procédure de contrôle lui permettant de s’assurer du strict respect de la procédure en vigueur, et n’a émis, depuis le 1er septembre 2008, aucune note de service ou établi aucune délégation de signature, de sorte que l’ensemble des décisions prises, tant par lui-même directement par l’apposition de sa signature, que, pendant ses absences, l’ensemble des actes rédigés et approuvés pour l’OPHCAN, l’ont été sous son nom et sous sa responsabilité directe.

19. En l’état de ces seules énonciations, la cour d’appel a, sans contradiction, justifié sa décision.

20. En effet, le prévenu, qui avait la qualité d’ordonnateur des recettes et des dépenses de l’office public HLM, était soumis à l’obligation qui en découle de prévenir et réparer les irrégularités susceptibles de survenir, notamment, dans le cadre de la passation des marchés publics.

21. Le moyen, qui critique des motifs surabondants, doit donc être écarté.

22. L’arrêt est régulier en la forme.

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-neuf janvier deux mille vingt.


ECLI:FR:CCASS:2020:CR03071

Analyse

Décision attaquée : Cour d’appel de Toulouse , du 3 avril 2019