Noyée dans la masse des informations de toute nature sur la crise sanitaire liée au covid-19, cette réponse ministérielle du 9 avril 2020 relative au seuil des 40 000 euros et à la dématérialisation des procédures est plus ou moins passée inaperçue (Réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, publiée dans le JO Sénat du 09/04/2020 – page 1697).
Le seuil des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables est une question récurrente des règles de la commande publique (voir en ce sens, l’article publié à ce même blog le 11 septembre 2019, Le seuil des marchés sans formalité bientôt remonté à 40 000 € ?).
Par le biais d’une question écrite au gouvernement du 19 septembre 2019, un sénateur exprimait ses préoccupations relatives aux obligations de dématérialisation et au seuil alors appliqué de 25 000 euros. Le parlementaire attirait l’attention de Madame la Ministre en ces termes :
« Les obligations de dématérialisations concernent aussi bien les entreprises que les acheteurs. Ainsi à partir de ce montant de 25 000 euros hors taxes, tous les échanges pendant la procédure de passation d’un marché public doivent être dématérialisés sauf dérogations »
Or, selon le parlementaire ce seuil était trop bas et ne permettait pas « aux petites entreprises locales de répondre aux marchés de leur secteur privant ainsi les collectivités de candidats et de marchés au meilleur coût ».
Tout en rappelant l’évolution de la réglementation sur la dématérialisation des procédures de contrats de la commande publique, le Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales affirmait en réponse :
« Conscient que ces procédures de passation et de dématérialisation pouvaient paraître disproportionnées au regard de ce montant d’achat de 25 000 euros, le Gouvernement a souhaité relever les seuils applicables aux marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables, afin d’alléger les procédures de passation, tant pour les acheteurs que pour les opérateurs économiques, et de favoriser l’attribution des marchés publics aux petites et moyennes entreprises (PME), qui ne disposent pas nécessairement des moyens humains et techniques pour s’engager dans une mise en concurrence. Ainsi, à compter du 1er janvier 2020, le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances porte de 25 000 euros à 40 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure prévu à l’article R. 2122-8 du CCP ainsi que, par cohérence, les seuils de dématérialisation de la procédure de passation et de publication des données essentielles, respectivement prévus aux articles R. 2132-2 et R. 2196-1 de ce même code. Cette mesure facilitera l’accès des PME aux marchés publics des collectivités territoriales, dès lors qu’elles n’auront pas l’obligation de remettre une offre dématérialisée pour les marchés dont le montant est inférieur à ce nouveau seuil ».
Le gouvernement confirme alors que pour les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant est inférieur au seuil des 40 000 euros H.T de l’article (article R2122-8 du CCP), l’acheteur n’est pas tenu d’utiliser des moyens de communication électronique (article R.2132-12 du CCP).
Cette mise en cohérence des textes va dans le sens de l’arrêt du Conseil d’Etat du 17 mars 2017 qui relevait alors que la faculté de conclure des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant était inférieur à 25 000 euros H.T (aujourd’hui 40 000 euros H.T; CE, 17 mars 2017, Ordre des avocats de Paris, req. n°403768).
« se justifie par la nécessité d’éviter que soit imposé [aux acheteurs], pour des marchés d’un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en œuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des derniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature ; que la définition d’un seuil portant sur la valeur estimée du besoin constitue un critère objectif de nature à renforcer la sécurité juridique de la passation du marché pour l’acheteur et le candidat; »
Article rédigé par Benjamin Girardo, avocat au cabinet Landot et associés.