Quelle latitude le juge laisse-t-il aux acheteurs pour pondérer les critères du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ?

Dans un arrêt très récent (CE 10 juin 2020, n°431194), le Conseil d’Etat se prononce sur les règles devant guider l’acheteur lors de la définition de la pondération des critères permettant de définir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Pour rappel, les dispositions relatives au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse sont inscrites aux articles L. 2152-7 et suivants et R. 2152-6 et suivants du Code de la commande publique.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler que le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse peut se faire, soit en fonction d’une pluralité de critères, soit en fonction du prix ou du coût (Article R. 2152-7 du CCP).

Concernant la pondération, obligatoire en procédure formalisée, l’acheteur dispose d’une grande latitude.

Néanmoins, le Conseil d’Etat rappelle que :

« Toutefois, il [l’acheteur] ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. »

Cet arrêt rejoint un arrêt de la CJUE dans lequel la Cour indiquait également que :

« Les pouvoirs adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d’attribution du marché mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu’elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse » (CJCE, 4 déc. 2003, aff. C-448/01, ZVN AG c/ République d’Autriche : Rec. CJCE 2003, I-14527 ; AJDA 2004, p. 334).

En l’espèce, le marché en cause était un marché à procédure adaptée, donc la pondération était seulement une faculté du pouvoir adjudicateur. Le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient appréciées au regard d’un critère de valeur technique pondéré à 90% et d’un critère de prix pondéré à 10%.

La Haute Juridiction en tire que la CAA n’était pas fondée à juger que cette pondération était irrégulière au motif qu’elle était « particulièrement disproportionnée » et que le ministre de la défense n’en établissait pas la nécessité et qu’elle conduisait à « neutraliser manifestement » le critère du prix.

On voit donc bien que même un écart très important entre la pondération des deux critères classiques (valeur technique et prix) est acceptable par le juge ce qui laisse une grande latitude aux acheteurs ! Néanmoins chaque marché est différent c’est pourquoi la prudence s’impose lors de l’établissement de la pondération. A faire toujours en fonction de l’objet de chaque marché et de ses caractéristiques…