Marché résilié : quel remboursement des avances accordées à un sous-traitant ?

Dans un arrêt du 4 mars 2020 (CE, 4 mars 2020, société Savima, req. n°423443), le Conseil d’Etat a précisé les règles applicables au remboursement des avances accordées au sous-traitant en cas de résiliation du marché.

Un centre hospitalier avait conclu un marché de conception-réalisation avec un groupement d’entreprises pour la construction d’un hôpital. L’un des lots du marché avait fait l’objet d’une sous-traitance qui avait été acceptée et les conditions de paiement agréées par le maitre de l’ouvrage. Le sous-traitant a alors bénéficié d’une avance forfaitaire de 20% du prix des travaux sous-traités.

A la suite de la résiliation du marché en raison des manquements du titulaire, le centre hospitalier a émis un titre de recettes correspondant au remboursement du montant de l’avance perçue par le sous-traitant. Ce dernier a alors demandé l’annulation de ce titre de recettes. A la suite du rejet de sa demande par le TA et le CAA, il s’est pourvu en cassation.

Le CE devait alors préciser les modalités de remboursement d’une avance perçue par un sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agrées en cas de résiliation du marché passé avec l’entrepreneur principal.

Dans un considérant didactique le CE rappelle la finalité des avances qui consiste à

« fournir une trésorerie suffisante destinée à assurer le préfinancement de l’exécution des prestations ».

Il précise ensuite que le principe et les modalités de leur remboursement sont prévus par les dispositions de l’article 88 du Code des marchés publiques

« dont la substance a été reprise aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12 du Code de la commande publique ».

Ces articles

« permettent au maître d’ouvrage d’imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde ».

Il rappelle également l’article 115 du Code des marchés publiques (désormais repris aux articles R. 2193-17 et suivants du Code de la commande publique) qui rend applicable l’article 88 aux rapports entre l’acheteur et le sous-traitant. En effet, cet article prévoit notamment que « le remboursement de cette avance s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues {pour le titulaire} ».

Le CE en conclut, qu’

« … lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées ».

Ainsi, lorsque le marché est résilié avant que l’acheteur ait pu obtenir le remboursement de l’avance il peut quand même obtenir son remboursement. Cependant, il devra déduire des sommes réclamées le montant des prestations prévues dans le contrat qui ont déjà été réalisées par le sous-traitant.

Naturellement, le CE considère que

« le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché ».

Conformément à la jurisprudence désormais bien établie sur les relations entre le titulaire et son sous-traitant, cette action se déroulera devant le juge judiciaire.

En l’espèce, le CE annule l’arrêt de la CAA car celle-ci avait estimé, étant donné que le sous-traitant n’avait pas commencé à exécuter ses prestations avant la résiliation, que les dispositions rappelées ci-dessus sur le remboursement des avances ne trouvaient pas à s’appliquer. Elle avait fondé le droit au remboursement de l’acheteur sur la théorie de l’enrichissement sans cause.

Le CE ne suit pas le raisonnement de la CAA et considère que

« le fondement du remboursement des avances par le sous-traitant, à raison d’une absence totale ou partielle de réalisation de ses prestations, repose sur les articles 88 et 115 du code des marchés publics applicable au litige {désormais R. 2191-11, R. 2191-12 et R. 2193-17 et suivants du CCP} alors même que le marché résilié n’aurait pas été exécuté ».

 

Article rédigé avec le concours d’Alexandre Panzani