Par une ordonnance du 27 avril 2020, Fédération des personnels des services publics et des services de santé Force ouvrière (req. n° 440150), le juge des référés du Conseil d’État a rejeté la requête en référé-liberté déposée par le syndicat FO contre l’ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de réduction du temps de travail (RTT) ou de congés dans la fonction publique de l’État (FPE) et la fonction publique territoriale (FPT) au titre de la période d’urgence sanitaire.

Le syndicat FO contestait l’ordonnance du 15 avril 2020 aux motifs qu’en permettant de placer d’office certains agents de l’État en congés annuels à des dates fixées unilatéralement, elle porterait une atteinte grave au droit au respect de la vie privée, notamment faute pour le législateur d’avoir habilité le Gouvernement à fixer les règles relatives aux congés des agents publics.

Et de fait, le juge des référés reconnaît que les dispositions de la loi du 23 mars 2020 habilitent le Gouvernement, s’agissant de la fonction publique, à prendre toute mesure permettant d’imposer ou de modifier unilatéralement, y compris de manière rétroactive, les dates des jours de réduction du temps de travail et non les dates des congés annuels.

Le président de la République n’était donc pas habilité par la loi du 23 mars 2020 pour prendre ladite ordonnance (du moins les dispositions litigieuses). La suspension de l’exécution des dispositions contestées de l’ordonnance semblait inéluctable.

Cependant, le Conseil d’État a procédé à une substitution de base légale comme le permet la jurisprudence (par ex. : CE Sect., 27 janvier 1961, Daunizeau, rec. 57).

Tout en reconnaissant que l’article 34 donne compétence au seul législateur pour fixer les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires » et que, par conséquent, il lui appartient d’instituer les différents droits à congés des fonctionnaires de l’État, il considère qu’en revanche, le Parlement n’est pas compétent pour légiférer sur les autres éléments du régime des congés, en particulier sur les périodes au cours desquelles les congés annuels peuvent être pris ainsi que la possibilité de ne pas tenir compte, à cet égard des demandes des agents au regard des nécessités du service. Autrement dit, ces matières relèvent du domaine du règlement.

La conclusion du juge des référés selon laquelle le Président de la République était dès lors compétent pourrait alors surprendre.

Bien que la décision ne soit pas explicite sur ce point, elle repose sur l’article 13 non cité de la Constitution qui dispose que les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres sont signés par le Président de la République. Or, en vertu d’une jurisprudence constante, le Président de la République est compétent pour signer de tels textes par la seule circonstance qu’ils sont délibérés en Conseil des Ministres quand bien même le Premier ministre tiendrait des articles 21 et 37 de la Constitution la compétence pour édicter les mesures réglementaires qu’ils contiennent (s’agissant des décrets : CE, 10 septembre 1992, Meyet, Rec. 327 ; CE, 9 septembre 1996, Collas, Rec.347 ; CE, 19 juin 2013, M. C., req. n° 356248).

Pour résumer : imposer des congés annuels aux agents de l’État de manière unilatérale relève non du domaine de la loi mais du règlement. La loi d’habilitation ne pouvait servir de fondement à l’édiction d’une ordonnance sur ce point. En revanche, le Premier ministre aurait pu prendre ses mesures par un décret. Mais lesdites mesures ayant fait l’objet d’un texte réglementaire délibéré en conseil des ministres, seul le Président de la République pouvait dès lors compétemment les prendre.

Attention : reste pour le Conseil d’Etat à connaître d’un autre recours contre cette même ordonnance, déposé cette fois au nom de la CFDT (voir à ce sujet https://blog.landot-avocats.net/2020/04/30/rtt-et-ou-conges-imposes-apres-le-recours-de-fo-le-conseil-detat-va-examiner-celui-de-la-cfdt-voici-les-elements-du-debat/)