Reprise par une personne publique d’un salarié privé dans le cadre d’un SPA : il faut prendre compte la rémunération brute.

Par un arrêt Mme A… c/ CCAS de la commune d’Hyères en date du 2 décembre 2019 (req. n° 421715), le Conseil d’État précise les éléments de rémunération qu’une personne publique reprenant, dans le cadre d’un service public administratif (SPA), une activité gérée par une personne privée, doit prendre en compte dans la proposition de contrat de droit public qu’il lui appartient de proposer au salarié privé transféré en application de l’article L. 1224-3 du code du travail. Pour ce faire, il convient de comparer la rémunération antérieure et la rémunération proposée en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions, dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat.

Pour rappel, cet article dispose que : « Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. »

En l’espèce, à la suite de la reprise en régie, à compter du 1er janvier 2012, des activités assurées par l’association « Comité de Vacances et de Loisirs » par le centre communal d’action sociale (CCAS) de la commune d’Hyères, Mme A… a été recrutée par ce dernier sur un contrat à durée indéterminée en date du 6 décembre 2012 pour assurer les fonctions d’animation, à compter du 1er décembre 2012, au grade d’adjoint d’animation de 2ème classe, pour une rémunération mensuelle calculée sur la base du 8ème échelon de ce grade, soit à l’indice majoré 319.

Par un recours gracieux reçu le 31 janvier 2013, Mme A… a sollicité la modification des articles 1er et 4 de son contrat de travail en considérant que la rémunération de son contrat de droit public n’était pas légale au regard de celle perçue antérieurement en qualité de droit privé. Le président du CCAS ayant rejeté sa demande, Mme A… a demandé au tribunal administratif de Toulon l’annulation de cette décision et des clauses du contrat qu’elle contestait. Par un jugement du 13 mai 2015, le tribunal administratif a rejeté sa demande. Mme A… s’est alors pourvu en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 24 avril 2018 en tant qui a rejeté son appel.

Le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel aux motifs que cette dernière, pour juger de la légalité de la rémunération de Mme A…, a comparé le montant net de la rémunération perçue par Mme A… au mois de décembre 2011 dans le cadre de son ancien contrat avec le montant net de la rémunération qu’elle a perçue en janvier 2012 en qualité d’agent du centre communal d’action sociale et a jugé que les différences de rémunération brute sont sans incidence sur l’appréciation du caractère équivalent des rémunérations en cause.

Tout d’abord le Conseil d’État a rappelé sa jurisprudence antérieure (CE, avis, 21 mai 2007, Mme Manolis et autres, req. n° 299307, Rec. 214, AJDA 2008, p. 204, note J.-M. Lemoyne de Forges ; BJCL 2007, p. 488, concl. F. Seners ; CE, 24 mai 2013, Syndicat intercommunal pour le développement social des cantons d’Aramon et de Villeneuve-lès-Avigon, req. n° 354905 ; CE, 25 juillet 2013, Centre hospitalier général de Longjumeau, req. n° 355804) aux termes de laquelle il résulte des dispositions de l’article L. 1224-3 du code du travail « qu’en écartant, en l’absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux “conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique”, le législateur n’a pas entendu autoriser la personne publique concernée à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires. En l’absence de telles règles au sein d’une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n’est en tout état de cause légalement possible que si elle peut être regardée comme n’excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l’autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l’agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l’Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues. »

Puis, et c’est l’apport de l’arrêt, il ajoute : « A cette fin, la rémunération antérieure et la rémunération proposée doivent être comparées en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions, dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat ».