Pour rappel, la loi n°2021-222 du 30 mars 2023 vise à ouvrir le tiers financement à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique. Cette initiative expérimentale d’une durée de cinq ans, permet aux collectivités publiques soumises à l’interdiction du paiement différé, conformément à l’article L. 2191-5 du code de la commande publique, de déroger à ce principe lorsqu’elles concluent des contrats de performance énergétique sous forme d’un marché global.

Par cette loi, les maîtres d’ouvrage publics sont autorisés à demander aux opérateurs de préfinancer l’opération et à payer les travaux durant la phase d’exploitation ou de maintenance.

Toutefois, ce dispositif est encadré, en raison de la dérogation à l’interdiction du paiement différé.

Il impose notamment l’obligation pour l’acheteur de réaliser une étude préalable démontrant que le recours à un tel contrat est plus favorable en termes de performance énergétique, ainsi qu’une étude de soutenabilité budgétaire. Il est à noter que certains marchés publics demandent aussi une étude de la soutenabilité budgétaire, c’est notamment le cas des marchés de partenariat.

Par conséquent, le décret n°2023-913 précise les conditions de réalisation de ces études.

En premier lieu, il définit le contenu l’étude préalable et indique les conditions dans lesquelles l’organisme expert rend son avis (visé au IV de l’article de la loi du 30 mars 2023). A ce titre, l’étude préalable au recours à un contrat institué à titre expérimental par l’article 1^er de la loi du 30 mars 2023 doit comprendre :

1° Une présentation générale :
a) Des caractéristiques du projet, de son équilibre économique et de ses enjeux ;
b) Des compétences de l’acheteur, de son statut et de ses capacités financières ;
c) De la consommation énergétique et des émissions de gaz à effet de serre de référence retenus pour apprécier la performance énergétique du projet ;
2° Une description des options de montages contractuels de la commande publique qui sont écartées et des options qui sont envisagées pour mettre en œuvre le projet ;
3° Une appréciation portant sur l’ensemble des avantages et inconvénients de ce marché par rapport aux options envisagées mentionnées au 2° qui n’autorisent pas le paiement différé, compte tenu, en particulier :
a) Des objectifs de performance retenus par l’acheteur, notamment en matière de consommation énergétique et d’émissions de gaz à effet de serre, des délais fixés pour les atteindre ainsi que des mécanismes souhaités d’incitations, de garanties et de sanctions ;
b) Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ;
c) Des principaux risques du projet et de leur répartition entre l’acheteur et le titulaire ;
d) De la structure de financement ainsi que de son incidence sur le coût du projet ;
e) Le cas échéant, des effets de la mutualisation du projet avec d’autres acheteurs.

(Article 1)

Le décret fixe également les conditions de réalisation de l’étude de soutenabilité budgétaire devant être initiée préalablement à la décision de recourir à ce type de contrat. Cette étude prend en compte tous les aspects financiers du projet de marché global de performance énergétique à paiement différé. Elle inclut notamment :

1° Le coût prévisionnel du contrat, hors prise en compte des risques, indiqué en moyenne annuelle et précisant la part des dépenses d’investissement, de financement et de fonctionnement ;
2° La part que ce coût représente par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur, et son effet sur sa situation financière.
Pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, l’étude de soutenabilité budgétaire comprend l’indication de la part que les dépenses de fonctionnement et les dépenses de financement représentent par rapport aux recettes réelles de fonctionnement ainsi que la part que les dépenses d’investissement représentent par rapport à l’épargne brute de l’acheteur et son effet sur sa situation financière ;
3° L’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur, ses conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ;
4° Une analyse des coûts prévisionnels pouvant résulter d’une rupture anticipée du contrat ;
5° Une appréciation des principaux risques du projet.

(Article 4)

Dans le cas de l’étude de soutenabilité budgétaire, c’est au ministre chargé du budget d’émettre un avis motivé sur l’étude, il se prononce dans un délai d’un mois suivant sa saisine. A défaut, son avis est réputé favorable (article 6).

Enfin, le décret indique que pour les projets de l’État ou bien d’un établissement public de l’État, un marché global de performance énergétique à paiement différé ne peut être signé qu’après l’accord des ministres chargés du budget et de l’économie. Leur accord est réputé acquis à défaut de réponse dans un délai d’un mois à compter de la réception du projet de contrat (Article 8).

Il convient toutefois de préciser que ce décret, extrêmement détaillé, risque de ralentir l’accès à ce type de contrat. Les dispositions contraignantes risquent de décourager notamment les petites collectivités.

Décret n°2023-913 du 3 octobre 2023 relatif aux marchés globaux de performance énergétique à paiement différé.