Nouvelle diffusion pour le premier anniversaire de cette décision 

En droit des procédures négociées sans publication préalable, la personne publique ne peut pas organiser toute seule les droits exclusifs de son cocontractant… Voyons cela au fil d’une courte vidéo présentée par Marie Gouchon, et d’un bref article rédigé par elle. 

Attention : la notion de « droits exclusifs » en droit européen peut avoir plusieurs significations.

I. VIDEO (1 mn 02)

https://youtube.com/shorts/62jzMWQ_5PU

II. ARTICLE

La CJUE a rendu une décision très intéressante (CJUE, Cour, 9 janv. 2025, C-578/23) sur la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en application de l’article 31, point 1, sous B) de la directive 2014/18 en invoquant la protection de droits d’exclusivité.

Vous vous doutez bien que le contexte de cette affaire était un peu particulier : il était question ici de la maintenance d’un logiciel et ce qui a motivé la passation d’un contrat sans publicité ni mise en concurrence tenait à la continuité technique entre le système d’information en cause et sa maintenance post-garantie ainsi que par des raisons tenant à la protection des droits d’auteur exclusifs de la société cocontractante de l’administration sur le code source de ce système. En effet, conformément aux stipulations du contrat initial, cette société était titulaire des droits de licence pour ledit système.

La Cour répond que l’imputabilité doit être appréciée en tenant compte des circonstances entourant la conclusion du contrat initial ; le pouvoir adjudicateur ne peut invoquer cette protection si la situation d’exclusivité est le résultat de son propre comportement !

Ainsi, la CJUE considère que « … un pouvoir adjudicateur est tenu de faire tout ce qui est susceptible d’être raisonnablement attendu de lui pour éviter l’application de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18, et ce afin de recourir à une procédure plus ouverte à la concurrence. Or, il serait incompatible avec cette exigence de permettre à un tel pouvoir adjudicateur d’appliquer cette disposition alors que la création ou le maintien de la situation d’exclusivité qu’il invoque à cet effet lui est imputable, du fait, notamment, que, afin d’atteindre le résultat visé par le marché concerné, ce pouvoir adjudicateur n’avait pas besoin de générer une telle situation d’exclusivité ou qu’il disposait de moyens réels et raisonnables du point de vue économique pour mettre fin à une telle situation. »

Et il continue en affirmant que :

« il incombe à celle-ci [La Cour] de déterminer si le comportement de ce pouvoir adjudicateur, notamment lors de la conclusion d’un contrat antérieur ayant donné lieu au marché public concerné, est à l’origine de l’apparition d’une situation d’exclusivité, laquelle est susceptible de justifier, en théorie, l’application de l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18 pour l’attribution du marché public concerné. Cette juridiction nationale doit également examiner si la perpétuation d’une telle situation d’exclusivité jusqu’à la décision dudit pouvoir adjudicateur de suivre la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché est due à l’action ou à l’inaction de ce même pouvoir adjudicateur. »

Source :

CJUE, 9 janvier 2025, Českárepublika – Generální finančníředitelství contre Úřad pro ochranuhospodářské soutěže, aff. C-578/23