Article rédigé par Laura LATTANZI
consultante de notre cabinet
(juriste et ingénieure)

 

Le 10 mars 2023 la France a adopté la loi n°2023-175 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables créant notamment un nouveau régime de « zone d’accélération » et dont nous nous sommes efforcés de résumer les grandes lignes dans un précédent article (voir ici et là). Bien que critiquée, cette loi apporte des avancées nécessaires à l’atteinte des objectifs en matière de développement d’ENR dans un contexte de crise énergétique et d’urgence écologique.

Mais elle ne suffira pas à contenter Bruxelles qui passe déjà à la vitesse supérieure avec la Directive dite RED III (Directive (UE) 2023/2413 du Parlement européen et du Conseil du 18 octobre 2023 modifiant la directive (UE) 2018/2001, le règlement (UE) 2018/1999 et la directive 98/70/CE en ce qui concerne la promotion de l’énergie produite à partir de sources renouvelables, et abrogeant la directive (UE) 2015/652 du Conseil).

Dans le cadre de cette dernière on notera à titre principal que l’objectif global de l’UE en matière d’énergie renouvelable est réhaussé à 42,5%, les États membres devant s’efforcer d’atteindre l’objectif global de 45%. Est également ajouté un objectif indicatif pour les technologies innovantes en matière d’énergies renouvelables d’au moins 5 % de la capacité nouvellement installée d’énergie renouvelable d’ici à 2030.

Face à cette ambition, plusieurs axes sont donnés. Nous n’aurons pas la prétention de résumer une directive de 77 pages et ses potentiels impacts en un article. Ainsi, afin de ne pas perdre nos lecteurs les plus courageux, nous avons pris le parti d’analyser les points pouvant impacter le droit français dans les prochaines années à venir et plus particulièrement les collectivités.

I. Rationalisation des procédures administratives d’octroi de permis

Les maîtres mots de la directive RED III : accélérer et rationaliser. En toute logique, elle s’attaque donc aux délais les décisions relatives à l’octroi des permis à prendre par les autorités compétentes sur la base d’une demande complète. Étant entendu que ces délais pourront être encore plus court pour les projets situés dans des zones particulièrement propices au déploiement de projets en matière d’énergie renouvelable (analysé par la suite).

Ainsi, dans un délai de 30 jours pour les installations d’énergie renouvelable situées dans des zones d’accélération des énergies renouvelables, et dans un délai de 45 jours, pour les installations d’énergie renouvelable situées en dehors des zones d’accélération des énergies renouvelables suivant la réception d’une demande d’un permis, l’autorité compétente constate le caractère complet de la demande ou, si le demandeur n’a pas envoyé toutes les informations nécessaires au traitement de la demande, invite ce dernier à présenter une demande complète sans retard indu. A l’issue de cette période, débute le délai des procédures d’octroi de permis également encadrer sur la durée par la Directive.

En effet, la durée de la procédure d’octroi de permis pour les projets d’ENR ne doit pas dépasser deux ans (ou trois ans dans le cas des projets d’énergie renouvelable en mer). Le délai est cependant encore plus court pour les projets situés en zone d’accélération.

I.A. Les zones d’accélération

La loi APER a créé un nouveau régime de « zone d’accélération ». La France aurait-elle pris de l’avance sur le droit européen ? oui mais pas suffisamment.

En premier lieu, il s’agira de revoir les échéances nationales de mise en place de ces zones. Car si la loi APER définie la date butoir du 31 décembre 2027, la directive RED III échelonne la mise en place de telle zone selon le calendrier plus serré :

• Au plus tard le 21 mai 2025, les États membres devront recenser le potentiel national et les zones terrestre, souterraine, maritime ou en eaux intérieures disponibles qui sont nécessaires pour l’établissement d’installations d’énergie renouvelable afin d’atteindre au minimum leurs contributions nationales à l’objectif global de l’Union en matière d’énergies renouvelables à l’horizon 2030.
• Au plus tard le 21 février 2026, les États membres devront veiller à ce que les autorités compétentes adoptent un ou plusieurs plans désignant des zones d’accélération des énergies renouvelables pour un ou plusieurs types de sources d’énergie.

Ces zones d’accélération étant définies par la directive RED III comme « un lieu ou une zone spécifique, terrestre, maritime ou d’eaux intérieures comme étant particulièrement adapté pour accueillir des installations d’énergie renouvelable à partir de sources renouvelables, autres que des installations de combustion de biomasse » et permettant d’établir des règles appropriées en ce qui concerne les mesures d’atténuation efficaces à adopter afin d’éviter les incidences négatives sur l’environnement.

Par ailleurs, si tout comme la loi APER, la directive prévoit que pour chaque zone d’accélération seront être identifiés leurs spécificités, le type ou les types de technologie en matière d’énergie renouvelable à mettre en œuvre dans chaque zone, elle va plus loin en imposant que les incidences environnementales soient détectées pour chacune de ces zones là où le droit français demandait une définition des zones dans l’objectif de prévenir et de maîtriser les dangers ou les inconvénients.

Plus précisément, afin de désigner les zones d’accélération des énergies renouvelables, les États membres devront élaborer un ou plusieurs plans englobant la désignation des zones d’accélération des énergies renouvelables ainsi que les règles et les mesures d’atténuation pour les projets situés dans chacune de ces zones. Chaque plan devra faire l’objet d’une évaluation environnementale en application de la directive 2001/42/CE afin d’évaluer les incidences de chaque technologie en matière d’énergie renouvelable sur les zones pertinentes désignées dans ce plan ainsi qu’en application de la directive 92/43/CEE si le plan a une incidence sur une zone NATURA 2000.

À la suite de l’adoption des plans désignant les zones d’accélération des énergies renouvelables, les États membres devront assurer le suivi de l’incidence négative importante sur l’environnement de la mise en œuvre des plans et programmes, afin de déterminer notamment, à un stade précoce, les incidences négatives imprévues et d’être en mesure d’engager les actions correctrices appropriées, conformément à la directive 2001/42/CE.

Conséquence (et non des moindres !) dans les zones d’accélération des énergies renouvelables, les projets en matière d’énergie renouvelable qui se conforment aux règles et mesures fixées dans les plans élaborés par les États membres devraient bénéficier d’une présomption d’absence d’incidence importante sur l’environnement. Par conséquent, ces projets devraient être exemptés de l’obligation de réaliser une évaluation spécifique des incidences sur l’environnement au niveau des projets au sens de la directive 2011/92/UE à l’exception des projets pour lesquels l’État membre a établi l’exigence d’une évaluation des incidences sur l’environnement dans sa propre liste nationale obligatoire de projets et des projets qui sont susceptibles d’avoir une incidence importante sur l’environnement.

Les autorités compétentes devront néanmoins procéder à un examen préalable des demandes d’autorisation. Cet examen préalable vise à déterminer si l’un ou l’autre des projets d’énergie renouvelable est fortement susceptible d’avoir une incidence négative imprévue importante, compte tenu de la sensibilité environnementale des zones géographiques où ils sont situés, qui n’ont pas été recensées lors de l’évaluation environnementale des plans désignant les zones d’accélération des énergies renouvelables en application de la directive 2001/42/CE et, le cas échéant, de la directive 92/43/CEE.

Ainsi, pour les projets situés dans les zones d’accélération, un examen préalable proche de la procédure d’examen au cas par cas déjà existante en droit français serait applicable. La directive RED III semble donc emporter pour conséquence une extension de cette procédure nationale à tous les projets et non plus ceux inférieurs à un certain seuil tel que prévu actuellement.

Enfin, les États membres devront veiller à ce que la durée de la procédure d’octroi de permis ne dépasse pas douze mois pour les projets d’énergie renouvelable dans les zones d’accélération des énergies renouvelables (sauf pour les projets d’énergie renouvelable en mer, dont la durée maximale est de deux ans) avec une prolongation possible mais dûment justifiée de six mois maximums.

I.A. Accélération de la procédure d’octroi de permis pour le rééquipement, l’installation d’équipements d’énergie solaire et des pompes à chaleur

Un nouveau régime est également créé par la Directive RED III concernant le rééquipement d’installation. Ainsi, lorsque le rééquipement d’une centrale électrique basée sur l’énergie renouvelable n’entraîne pas un accroissement de la capacité de la centrale électrique basée sur l’énergie renouvelable de plus de 15 % :

• Lorsque le projet est situé en zone d’accélération et soumis à un examen préalable, l’évaluation des incidences sur l’environnement se limitent aux incidences potentielles découlant d’une modification ou d’une extension par rapport au projet initial.
• Lorsque le rééquipement d’installations solaires n’implique pas l’utilisation d’espace supplémentaire et est conforme aux mesures d’atténuation des incidences sur l’environnement applicables établies pour l’installation solaire d’origine, le projet est exempté de toute obligation applicable de réaliser un examen préalable, d’analyser la nécessité d’une évaluation des incidences sur l’environnement, ou d’effectuer une évaluation des incidences sur l’environnement en application de l’article 4 de la directive 2011/92/UE.

Dans le même sens, concernant l’installation d’équipements d’énergie solaire :

• L’installation d’équipements d’énergie solaire et de stockage colocalisé de l’énergie, y compris d’installations solaires intégrées dans des bâtiments, dans des structures artificielles existantes ou futures, à l’exclusion des plans d’eau artificiels, ne dépasse pas trois mois, pour autant que l’objectif principal de ces structures artificielles ne soit pas la production d’énergie solaire ou le stockage d’énergie. Par dérogation, une telle installation d’équipements solaires est exemptée de l’obligation, le cas échéant, de procéder à une évaluation spécifique des incidences sur l’environnement
• L’installation d’équipements d’énergie solaire d’une capacité inférieure ou égale à 100 kW, y compris pour les autoconsommateurs d’énergie renouvelable et les communautés d’énergie renouvelable, ne dépasse pas un mois. En l’absence de réponse de la part des autorités dans les délais impartis et sous certaines conditions, le permis est réputé octroyé.

Enfin, concernant les pompes à chaleur, la durée de la procédure d’octroi de permis pour l’installation de pompes à chaleur inférieure à 50 MW ne dépasse pas un mois. Toutefois, dans le cas des pompes à chaleur géothermiques, la procédure d’octroi de permis ne dépasse pas trois mois.

II. Intérêt majeur et mise à mort d’espèce protégées non intentionnelle

La loi APER a d’ores et déjà modifié l’article L.211-2-1 du code de l’environnement qui dispose désormais que « les projets d’installations de production d’énergies renouvelables au sens de l’article L. 211-2 du présent code ou de stockage d’énergie dans le système électrique, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, sont réputés répondre à une raison impérative d’intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, dès lors qu’ils satisfont à des conditions définies par décret en Conseil d’État. »

La directive RED III ne vient que conforter cette nouvelle disposition tout en apportant une certaine nuance. En effet, « au plus tard le 21 février 2024, jusqu’à ce que la neutralité climatique soit atteinte, les États membres veillent à ce que, dans le cadre de la procédure d’octroi de permis, la planification, la construction et l’exploitation d’installations d’énergie renouvelable, le raccordement de ces installations au réseau, le réseau connexe proprement dit et les actifs de stockage soient présumés relever de l’intérêt public majeur et de l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques lors de la mise en balance des intérêts juridiques dans les cas individuels aux fins de l’article 6, paragraphe 4, et de l’article 16, paragraphe 1, point c), de la directive 92/43/CEE, de l’article 4, paragraphe 7, de la directive 2000/60/CE et de l’article 9, paragraphe 1, point a), de la directive 2009/147/CE. »

Ainsi, la qualification d’intérêt public majeur est encadrée dans le temps (« jusqu’à ce que la neutralité climatique soit atteinte ») et n’est pas absolue mais présumée lors de la mise en balance des intérêts.

De même, si il est reconnu que la construction et l’exploitation d’installations d’énergie renouvelable peuvent occasionnellement tuer ou perturber des oiseaux et d’autres espèces protégées en vertu de la directive 92/43/CEE ou de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil, une telle mise à mort ou de telles perturbations d’espèces protégées ne sera plus considérées comme intentionnelles au sens de ces directives si le projet de construction et d’exploitation de ces installations d’énergie renouvelable prévoit des mesures d’atténuation appropriées afin d’éviter une telle mort, de prévenir les perturbations, d’évaluer l’efficacité de ces mesures par un suivi approprié et, à la lumière des informations recueillies, de prendre des mesures supplémentaires nécessaires pour garantir l’absence d’incidence négative importante sur la population de l’espèce concernée. Ceci est dans la continuité des évolutions jurisprudentielles régulièrement traitées dans notre blog (cf. ici) mais a au moins le mérite de clarifier par un texte qui devra nécessairement être transposé en droit interne.

III. Et bien d’autres axes ….

De manière non exhaustive et superficielle, la Directive aborde également :

• La décarbonation du chauffage et du refroidissement dans les bâtiments au moyen de l’augmentation de la part de production et d’utilisation de l’énergie renouvelable
• Des mesures visant à soutenir les accords d’achat d’électricité́ renouvelable
• Le verdissement des transports avec notamment une part d’énergie renouvelable dans la consommation d’énergie finale dans le secteur des transports d’au moins 29 % d’ici à 2030 ou une réduction de l’intensité d’émission de gaz à effet de serre d’au moins 14,5 % d’ici à 2030 par rapport à la valeur de référence
• Un encadrement des biocarburants et de la biomasse avec des mesures pour faire en sorte que l’énergie issue de la biomasse soit produite de manière à réduire au minimum les effets de distorsion indus sur le marché des matières premières issues de la biomasse et l’incidence négative sur la biodiversité, l’environnement et le climat.
• Deux projets communs entre États membres pour la production d’énergie renouvelable d’ici le 31 décembre 2030 et un troisième d’ici le 31 décembre 2033 pour les Etats dont la consommation annuelle d’électricité est supérieure à 100 TWh
• etc.