Réponses :

• il semble possible de conclure un contrat sans publicité ni mise en concurrence préalables avec un artiste ou son producteur exclusif (1° de l’article R. 2122-3 du code de la commande Publique) mais à ce stade, cette solution n’est pas encore parfaitement sécurisée en droit (même si dans cette affaire le rapporteur public penche en ce sens et même si, dans un autre dossier, le juge des référés du TA de Nice l’a admis récemment)
• mais ce qui est sûr, en revanche, c’est que si le contrat n’est pas passé avec ce producteur exclusif, alors il y a potentiellement pluralité d’opérateurs possibles… ce qui à tout le moins :
  • fragilise le recours à ce cadre juridique sans publicité ni mise en concurrence préalables
  • rend la situation suffisamment complexe pour que l’on ne soit pas dans la clarté et l’évidence requises en référé provision. 

 

---

 

La commune d’Anglet a cru pouvoir passer un « marché ayant pour objet une performance artistique unique » pour que le groupe de musique électronique Ofenbach participe à un festival (« Les Sables Moovants »).

Ce faisant, la commune s’est estimée juridiquement fondée à conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, en se fondant sur les disposition du 1° de l’article R. 2122-3 du code de la commande Publique (« services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé [ayant] pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique »).

NB : le recours, en matière artistique, à un tel cadre juridique n’est pas rare. Voir par exemple TA La Réunion, ord., 26 août 2022, n° 2200887.  Pour un exemple de validation (pour la réalisation d’une statue à la demande d’une régie publique de stationnement à Nice), voir TA Nice, ord., 23 févr. 2024, n° 2400418. 

La commune a donc cru bien faire en signant un contrat pour 60 000 € TTC avec ce qui semblait être le producteur de ce groupe, à savoir la société Victoria-Faure Evènement.

Sauf que la commune a réalisé que cette société n’avait pas de contrat exclusif avec ce groupe, puiqu’immédiatement ladite société a conclu un contrat pour cette prestation avec ce groupe de musique électronique Ofenbach… pour la moitié de cette somme. Une jolie marge pour un simple rôle d’intermédiaire.

Ni une, ni deux : la commune a résilié.

Mais le juge des référés de la CAA de Bordeaux (revenant sur la position de son homologue du TA de Pau) a accepté d’imposer à la commune de payer à cette société Victoria-Faure Evènement une provision d’un montant de 30 000 euros.

Or, le Conseil d’Etat vient de censurer cette position de la CAA, et ce pour un motif intéressant :

« 4. Le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que la commune d’Anglet avait pu régulièrement conclure un contrat sans publicité ni mise en concurrence préalable, sur le fondement des dispositions précitées de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique, avec la société Victoria-Faure Evènement en vue de l’organisation d’un concert du groupe Ofenbach, dès lors que celle-ci avait, deux jours avant la signature dudit contrat, conclu avec la société de production Allo Floride un contrat par lequel cette dernière lui aurait cédé à titre temporaire l’exclusivité des droits de représentation du groupe. En tranchant ainsi une question de droit qui soulève une difficulté sérieuse d’interprétation de ces dispositions, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Bordeaux a méconnu les dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative qui ne permettent au juge des référés d’accorder une provision que lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre moyen du pourvoi, la commune d’Anglet est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque.
« 5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
« 6. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que l’obligation dont la société Victoria-Faure Evènement se prévaut ne peut être regardée comme n’étant pas sérieusement contestable. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevées par la commune d’Anglet, la société Victoria-Faure Evènement n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que la juge des référés du tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande de provision.»

 

Bref :

• • passer sans mise en concurrence avec un producteur exclusif (ou un tourneur exclusif), un tel contrat avec un artiste ou un groupe d’artistes, via le régime du 1° de l’article R. 2122-3 du code de la commande Publique  est une solution qui n’est pas encore parfaitement sécurisée en droit comme l’évoque en termes plus choisis le rapporteur public dans ses conclusions (mais il est en « sympathie » avec cette interprétation ; voir aussi dans le sens d’une faculté de recourir à ce régime, la récente décision précitée du juge des référés du TA de Nice)
• si le contrat n’est pas passé avec ce producteur exclusif, alors il y a potentiellement pluralité d’opérateurs possibles… ce qui à tout le moins :
  • fragilise le recours à ce cadre juridique sans publicité ni mise en concurrence préalables
  • rend la situation suffisamment complexe pour que l’on ne soit pas dans la clarté et l’évidence requises en référé provision. 

 

A noter également :

• qu’en matière culturelle, il n’est pas rare non plus, avec succès, d’user des souplesses propres à l’article R. 2122-8 du code de la commande publique (contrats sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 de ce même code). Pour une illustration, voir les points 8 et suivants de l’ordonnance du juge des référés du TA Besançon, en date du 27 juillet 2019, n° 1901145.
• que dans notre expérience de cabinet d’avocats, en tout état de cause, il y a un autre point à traiter. Souvent les tourneurs internationaux d’artistes exigent un paiement conséquent (souvent 50 % du cachet) dès que la date (parfois un an à l’avance) de venue de l’artiste est connue, et que l’on peut donc mettre le nom dudit artiste sur le programme du festival… et quand on est en gestion publique avec comptabilité publique, le problème vient souvent, alors, du comptable public qui bloque le paiement faute, selon lui, de service fait. D’où le recours à des montages qui évitent la comptabilité publique (SPL par exemple) pour de telles hypothèses.

 

Source :

Conseil d’État, 18 juillet 2024, Commune d’Anglet c/ Société Victoria-Faure Evènement, n° 491229

Voir aussi les conclusions de M. Marc PICHON de VENDEUIL, Rapporteur public :

• http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2024-07-18/491229