La CJUE répond par l’affirmative (CJUE,16 janvier 2025, DYKA Plastics NV contre Fluvius System Operator CV, C-424/23) et précise l’interprétation à donner aux dispositions de l’article 42 (paragraphes 2,3 et 4) de la directive 2014/24/ du 26 février 2014 relatif aux spécifications techniques.

Dans les faits, un pouvoir adjudicateur belge a imposé dans les documents d’appel d’offres relatif à des travaux destinés à la construction ou au remplacement de canalisations, que les tuyaux d’évacuation des eaux pluviales soient en béton et ceux des eaux usées en grès.  Il précisera par ailleurs que d’autres matériaux ne peuvent être autorisés que dans des circonstances particulières.  L’entreprise D. qui est un fabricant de tuyaux d’égouttage en plastique va estimer que cette précision d’ordre technique viole certaines dispositions de la loi belge sur les marchés publics qui mettent en œuvre les articles 18 et 42 de la directive marchés 2014/24/UE. La CJUE est ainsi saisie.

Suivant le sens des conclusions de l’avocat général, la cour affirme tout d’abord que  « en dehors des cas de figure énoncés à l’article 42, paragraphe 4, de la même directive et en l’absence de toute règle technique nationale obligatoire, au sens du paragraphe 3 de cet article 42, la liste des méthodes de formulation des spécifications techniques énumérées à l’article 42, paragraphe 3, sous a) à d), de la directive 2014/24 doit être considérée comme étant exhaustive »

Puis par la suite, elle va rappeler l’importance du « ou équivalent » :

« l’article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas, sans ajout de la mention « ou équivalent », préciser, dans les spécifications techniques d’un marché public de travaux, de quels matériaux les produits proposés par les soumissionnaires doivent être constitués, à moins que l’utilisation d’un matériau déterminé découle inévitablement de l’objet du marché, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n’étant envisageable »… 

…et elle continue en affirmant que, dans le cas contraire, une exclusion des différents opérateurs est opérée ce qui contrevient aux grands principes de la commande publique :

« l’article 42, paragraphe 2, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, doit être interprété en ce sens que l’obligation de donner aux opérateurs économiques une égalité d’accès aux procédures de passation de marchés publics et l’interdiction de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence, (…), sont nécessairement méconnues lorsqu’un pouvoir adjudicateur élimine, par une spécification technique qui n’est pas compatible avec les règles énoncées à l’article 42, paragraphes 3 et 4, de ladite directive, certaines entreprises ou certains produits ».

En s’illustrant par ces interprétations rigoureuses sur lesquelles elle s’est appuyée pour dire le droit, et qui traduisent le non-respect par le pouvoir adjudicateur des principes d’égalité de traitement et de concurrence, la cour affirme ainsi son attachement ferme au respect des principes fondamentaux de la commande publique au sein de l’union.

*article écrit avec la collaboration de John Eric Dicka, juriste.