Censure, par le Conseil constitutionnel du « contradictoire asymétrique » pour le contentieux de certains actes administratifs : les principes sont rétablis. Mais concrètement… on fait comment ? Et jusqu’où appliquer ce principe ? Car, parfois, contradiction n’est pas raison.
L’article L. 773-11 du code de justice administrative, dans sa rédaction issue de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, créait une procédure dérogatoire pour le contentieux de certaines décisions administratives fondées sur des motifs en lien avec la prévention d’actes de terrorisme.
Il autorisait l’administration, lorsqu’une telle décision était contestée par la personne à laquelle elle s’appliquait, à justifier cette décision auprès du juge administratif en lui transmettant certaines informations ou éléments sans que ceux-ci soient communiqués au débat contradictoire. Dès lors que ces informations n’étaient pas sans lien avec les objectifs de sûreté de l’État, le juge était tenu de statuer sans en révéler l’existence et la teneur dans sa décision.
Le Conseil constitutionnel a censuré ce régime en son entier, sans différé, au nom de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : droit à un procès équitable ; droits de la défense ; principe du contradictoire.
Il a rappelé que ces exigences s’appliquent à la procédure suivie devant le juge administratif.
Le Conseil a posé que :
« 6. Ces exigences, qui s’appliquent à la procédure suivie devant le juge administratif, impliquent en particulier la communication de l’ensemble des pièces du dossier à chacune des parties. Elles font en principe obstacle à ce qu’une décision juridictionnelle puisse être rendue sur la base d’éléments dont une des parties n’a pas pu prendre connaissance et qu’elle n’a pas été mise à même de contester. »
En principe… Ces exigences font « en principe » obstacle à une méconnaissance du contradictoire même ponctuelle.
Faut-il distinguer « en principe » et « par principe » (voir ici et là) ? L’expression retenue par le Conseil constitutionnel indique-t-elle une position de principe à laquelle il ne saurait, par principe, être dérogé ? Ou une solution par défaut, en principe, à laquelle des dérogations ne peuvent être acceptées qu’au compte-gouttes sous de strictes conditions ?
Le Conseil constitutionnel ne nie pas les objectifs du législateur :
« 9. Les dispositions contestées de cet article prévoient que, lorsque des considérations relevant de la sûreté de l’État s’opposent à la communication d’informations ou d’éléments sur lesquels reposent les motifs de sa décision, l’administration peut, sous certaines conditions, les transmettre à la juridiction sans les verser au débat contradictoire. Dans ce cas, le juge statue sur le litige sans soumettre ces éléments au débat contradictoire ni en révéler l’existence et la teneur dans sa décision.
« 10. Il résulte des travaux préparatoires de la loi du 26 janvier 2024 qu’en permettant de soustraire au débat contradictoire des informations ou éléments dont la communication serait de nature à compromettre une opération de renseignement ou à dévoiler les méthodes opérationnelles de certains services de renseignement, le législateur a entendu mettre en œuvre les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, dont participe le secret de la défense nationale. Il a également poursuivi l’objectif de lutte contre le terrorisme, qui participe de l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public.»
Mais après voir constaté que les mesures concerner peuvent poser sur d’importantes libertés publiques et individuelles (certes), le Conseil constitutionnel s’oriente vers une censure pure et simple, là où il eût été possible qu’il encadrât par d’importantes réserves ce régime :
« 13. En second lieu, d’une part, si ces dispositions imposent à l’administration d’exposer au juge, par un mémoire séparé, les raisons impérieuses qui s’opposent à ce que les éléments communiqués soient versés au débat contradictoire, elles ne prévoient pas que ces raisons soient portées à la connaissance du justiciable. D’autre part, elles imposent, dès lors que ces éléments ne sont pas sans lien avec les objectifs de sûreté de l’État dont se prévaut l’administration, que la juridiction non seulement statue sans les soumettre au débat contradictoire et sans révéler leur teneur, mais en outre s’abstienne de révéler leur existence même dans sa décision.
« 14. Dans ces conditions, la personne peut se trouver privée de toute possibilité de connaître et, par conséquent, de contester les éléments ayant fondé la mesure administrative prise à son encontre. En outre, faute d’avoir connaissance de ce qui fonde la décision rendue par le juge, elle ne peut exercer utilement les voies de droit qui lui sont ouvertes.
« 15. Il résulte de tout ce qui précède qu’en prévoyant une telle dérogation au caractère contradictoire de la procédure devant le juge administratif, le législateur n’a pas opéré une conciliation équilibrée entre les exigences constitutionnelles précitées.»
Un Démocrate ne peut penser autrement. Certes.
Mais un praticien peut en nourrir des doutes qui ne lassent pas d’inquiéter.
S’agissant de la sécurité publique, sans doute les praticiens vont-ils recourir plus encore à la pratique des « notes blanches »… prudemment rédigées pour à la fois convaincre le juge et à la fois ne pas trahir le secret des sources, ne serait-ce que pour protéger les indic’ et ne pas dévoiler les méthodes d’enquête.
Sur ces notes blanches, voir notre article, et notre vidéo, agrémentés de nombreuses jurisprudences : Notes blanches » : le droit sort de la zone grise [VIDEO et article]
Le problème en sera contourné. Quelques indics seront grillés avant que d’être parfois, hélas, trucidés, car sur la masse des notes blanches à bien rendre inoffensives… il y aura bien quelques erreurs. Ou quelques procédures qui n’aboutiront pas parce qu’on aura trop affadi la note blanche… Mais bon… au moins connaît-on la solution.
Mais dans d’autres domaines…. Que faire ?
Quand une pièce, en contentieux de la commande publique, est couverte par le secret des affaires… avec un risque pénal à la communiquer (art. 226-13 du code pénal), et alors que ce secret est validé par le Conseil constitutionnel (décision 2018-768 DC)… il est usuel d’user de la transmission de ces données au juge, mais hors contradictoire comme le permet l’article R. 412-2-1 du Code de justice administrative, lorsque des éléments se trouvent couverts par le secret des affaires.
Astuce dans l’astuce : acheteurs publics ou avocats d’acheteurs publics, ne transmettez pas, de vous même, même par mémoire séparé, de telles informations au début du contradictoire. Même avec une mention à part sur la 1 e page… une erreur de greffe est toujours possible (en dépit des grandes qualités des greffiers, cela a pu arriver). Mieux vaut suggérer au juge (à l’audience au pire…) d’en faire la demande… ou de le faire mais en l’ayant annoncé, au minimum téléphoniquement au greffe.
–> ce régime peut conduire à ce que des pièces servent dans une décision de Justice sans avoir donné lieu à un vrai échange contradictoire, pièces à l’appui. Serait-ce aussi, « par principe », interdit ?
Et dans l’affirmative, comment faire pour pouvoir se défendre sans violer le secret des affaires (ou celui de la vie privée dans certains cas) ?
… Le principe est beau. Son retour en majesté est salué. Fort bien. Mais dans la vraie vie, on fait comment ?
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