Éric Landot Brèves et articles

Modalités de calcul de la date d’échéance commune des concessions hydrauliques regroupées (à la suite de l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 avril 2022)

En 2021, le Conseil d’Etat posait que l’acte unilatéral consistant à regrouper des dates d’échéance de contrats peut donner lieu à recours pour excès de pouvoir avec un intérêt à agir largement reconnu pour les requérants.

Source : CE, 18 mai 2021, n° 434438, à mentionner aux tables du recueil Lebon. Dans cette affaire, voir ici notre article. 

Puis dans cette même affaire, le Conseil d’Etat, statuant cette fois au fond et non en « avant dire droit », a estimé que l’article R. 521-61 du code de l’énergie était entaché d’illégalité (car contraire aux dispositions de l’article législatif correspondant) :

« Sur l’exception tirée de l’illégalité de l’article R. 521-61 du code de l’énergie et la détermination de la date commune d’échéance des concessions regroupées :
« 7. Compte tenu de son argumentation, l’AFIEG doit être regardée comme contestant, par voie d’exception, les dispositions de l’article R. 521-61 du code de l’énergie sur lesquelles est fondé le décret attaqué.
« 8. Il résulte des dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie, cité au point 3, éclairées par leurs travaux préparatoires, que, lorsque le regroupement intègre une concession qui fait l’objet d’une prorogation de plein droit dite  » en délais glissants « , seuls les flux de trésorerie correspondant aux investissements réalisés par le concessionnaire durant cette période, à l’exclusion de ceux qui visent seulement à la remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date normale d’échéance de la concession, et qui ont été réalisés après cette date, doivent être pris en compte pour la détermination de la date commune d’échéance des concessions regroupées, afin d’inciter le concessionnaire à poursuivre ses investissements pendant cette période, indépendamment du caractère excédentaire ou déficitaire de son exploitation.
« 9. Toutefois, l’article R. 521-61 du code de l’énergie prévoit que, lorsque la variable  » E  » mentionnée au point 6 est nulle ou négative, l’ensemble des flux de trésorerie réalisés dans le cadre de la concession en  » délais glissants  » doit être pris en compte pour le calcul de la date commune d’échéance des concessions regroupées. Ainsi, en tenant compte de flux de trésorerie autres que ceux correspondant aux investissements réalisés par le concessionnaire pendant la période de  » délais glissants  » tels que décrits ci-dessus, les dispositions de l’article R. 521-61 du code de l’énergie méconnaissent celles du quatrième alinéa de l’article L. 521-16-1 qui en constituent la base légale.
« 10. Il ressort des pièces du dossier, notamment des documents produits par la ministre de la transition écologique en application du supplément d’instruction ordonné par la décision du 18 mai 2021, ainsi que des échanges intervenus au cours de la séance orale d’instruction menée par la septième chambre de la section du contentieux le 20 janvier 2022, que pour la concession d’aménagement de la haute Dordogne, dite concession de  » Coindre Marèges « , dont la date d’échéance était fixée, avant prorogation, au 31 décembre 2012 et qui est par suite en  » délais glissants « , la valeur de la variable  » E  » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie est négative. Il s’en déduit que le décret attaqué, qui a fait application, pour calculer la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées, des dispositions entachées d’illégalité de l’article R. 521-61 du code de l’énergie, est de ce fait lui-même entaché d’illégalité.»
Conseil d’État, 12 avril 2022, 434438. 

Il fallait donc reprendre ce décret relatif aux possibilités d’unifier les dates d’échéance respectives, en instaurant une date commune… pour respecter l’article législatif correspondant et pour concilier les règles en matière d’obligation de mise en concurrence et de publicité de tels contrats (niées par des prolongations excessives induites par de tels regroupements).

Bref, il fallait respecter l’interprétation faite par le Conseil d’Etat de ce régime développée au point 8. de l’arrêt précité du 22 avril 2022 (et selon laquelle sont, seuls, à prendre en considération les flux de trésorerie correspondant aux investissements réalisés par le concessionnaire pendant la période de prorogation, ce qui pousse ledit concessionnaire à continuer d’investir et justifie la prolongation… ce qui est logique).

En conséquence, a été publié le décret n° 2023-496 du 21 juin 2023 relatif aux modalités de calcul de la date d’échéance commune des concessions hydrauliques regroupées (NOR : ENER2306706D), que voici :

Ce texte précise les modalités applicables au calcul de la date d’échéance commune lors du regroupement de concessions hydroélectriques :

  • 1° L’article R. 521-61 est remplacé par les dispositions suivantes :

    « Art. R. 521-61.-La nouvelle date commune d’échéance mentionnée à l’article L. 52116-1 est calculée de telle sorte que la somme des flux de trésorerie disponibles futurs estimés des concessions, actualisés et calculés sur le périmètre de l’ensemble des concessions regroupées, à compter de la date de publication du décret de regroupement, ne soit pas modifiée par le regroupement. Pour l’application de ces dispositions, les flux de trésorerie disponibles sont définis comme l’excédent brut d’exploitation, déduction faite des investissements et de l’impôt sur les sociétés, calculé sur le résultat d’exploitation.
    « Lorsqu’un contrat de concession ayant fait l’objet d’une prorogation en application du troisième alinéa de l’article L. 521-16 est inclus dans une opération de regroupement, la somme des flux de trésorerie disponibles futurs sur le périmètre de cette concession pris en compte dans le calcul prévu au premier alinéa est diminuée d’un montant correspondant aux dépenses d’investissements actualisées réalisées pendant la période allant de la date d’échéance initiale de cette concession jusqu’à la date de publication du décret de regroupement. Ces investissements ne comprennent pas les investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date d’échéance initiale de la concession, alors même qu’ils ont été réalisés après cette date.
    « Dans le cas mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 521-16-3, l’estimation des flux de trésorerie disponibles futurs actualisés des concessions mentionnées au premier alinéa tient compte de la réalisation des travaux et de la redevance mentionnée au troisième alinéa de l’article L. 523-2. » ;

    2° Les deux premiers alinéas de l’article R. 521-62 sont remplacés par les dispositions suivantes :
    « La nouvelle date commune d’échéance mentionnée à l’article L. 521-16-2 est calculée de telle sorte que la somme actualisée des flux de trésorerie disponibles futurs estimés des concessions, calculés selon les mêmes hypothèses sur l’ensemble des concessions des différents concessionnaires à compter de la date de publication du décret de regroupement, ne soit pas modifiée. Pour l’application de ces dispositions, les flux de trésorerie disponibles sont définis comme il est indiqué au premier alinéa de l’article R. 521-61.
    « Lorsqu’un contrat de concession ayant fait l’objet d’une prorogation en application du troisième alinéa de l’article L. 521-16 est inclus dans une opération de regroupement, la somme des flux de trésorerie disponibles futurs sur le périmètre de cette concession pris en compte dans le calcul prévu au premier alinéa est diminuée d’un montant correspondant aux dépenses d’investissements actualisées réalisées pendant la période allant de la date d’échéance initiale jusqu’à la date de publication du décret de regroupement. Ces investissements ne comprennent pas les investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date d’échéance initiale de la concession, alors même qu’ils ont été réalisés après cette date. »

     

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