Nouvelle diffusion
Le Code de la commande publique définit un certain nombre de situations devant entraîner l’exclusion des opérateurs économiques, et donc des interdictions de soumissionner.
Parmi ces interdictions de soumissionner, l’article L. 2141-2 du CCP prévoit que « sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». Une disposition similaire est prévue pour les contrats de concession.
Ainsi, un candidat qui ne serait pas à jour de ses obligations en matière fiscale ou sociale ne peut se voir attribuer un contrat de la commande publique.
Sauf que cette phase, pourtant usuelle et importante dans la commande publique.. donne lieu encore à de nombreuses incertitudes et difficultés.
Me Marie Gouchon, avocate préassociée au sein du Cabinet Landot & associés, fait le point à ce sujet en vidéo et sous forme d’articles.
I. VIDEO
Voici tout d’abord une vidéo (de 17 mn 16) produite par notre cabinet, concoctée et présentée, pour ce qui est du fond, par Marie Gouchon :
II. ARTICLE (EFE – LETTRE DU BJCP)
Voir aussi l’article de Marie Gouchon sur le blog EFE / lettre du BJCP à ce même sujet,
III. ARTICLE
Larticle L. 2141-2 du CCP prévoit que « sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ».
Une disposition similaire est prévue pour les contrats de concession.
Ainsi, un candidat qui ne serait pas à jour de ses obligations en matière fiscale ou sociale ne peut se voir attribuer un contrat de la commande publique.
Cette obligation se comprend aisément puisqu’elle a pour objet d’éviter d’attribuer un contrat de la commande publique à un opérateur économique qui ne serait pas à jour de ses obligations fiscales et sociales ; la commande publique étant ici un levier pour essayer d’inciter les opérateurs économiques à respecter les obligations leur incombant en matière fiscale et sociale.
Pour vérifier la régularité d’un opérateur économique vis-à-vis de ses obligations fiscales et sociales, l’article R. 2143-7 du Code de la commande publique se contente d’indiquer que « l’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L.2141- 2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents » et renvoie à un arrêté pour connaître le détail « des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents ».
Une obligation similaire est prévue pour les contrats de concession.
L’arrêté en question est l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique qui précise les pièces à fournir.
Cet arrêté liste un certain nombre de certificats à fournir par les candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique mais ne règle malheureusement pas toutes les questions concernant ces certificats et, notamment, leur durée de validité.
Le certificat en matière fiscale
Pour les obligations fiscales, cet arrêté précise, à son article 1er, que les impôts et taxes donnant lieu à la délivrance d’un certificat sont l’impôt sur le revenu, l’impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée et se contente d’indiquer que le « certificat attestant la souscription des déclarations et les paiements correspondants aux impôts susvisés est délivré par l’administration fiscale dont relève le demandeur ».
Pour en savoir davantage concernant ce certificat délivré par l’administration fiscale, il faut donc se tourner directement vers l’administration fiscale.
Après une période d’incertitude quant à la durée de validité de l’attestation de régularité fiscale, l’administration fiscale est venue préciser, au sein de son Bulletin Officiel des Finances Publiques – Impôts (BOFiP), que « l’attestation de régularité fiscale peut être obtenue tout au long de l’année. Suite à la réforme des marchés publics, l’appréciation de la situation de l’entreprise se fait au plus près du jour de la demande (et non plus au 31 décembre N-1). En pratique, la situation est appréciée au dernier jour du mois précédant la demande de délivrance de l’attestation ».
=> Ainsi, selon l’administration fiscale, la durée de validité d’une attestation de régularité fiscale est désormais, au maximum, d’un mois.
Toutefois, si le BOFip est opposable à l’administration fiscale, le juge administratif n’est pas tenu par son contenu et deux tribunaux administratifs, dont un postérieur à la publication du BOFiP précité, ont estimé qu’ « aucune disposition du code de la commande publique, de l’arrêté du 22 mars 2019 auquel renvoie ce code, ou du règlement de la consultation, n’impose une durée de validité des certificats attestant la souscription des déclarations et paiement délivrés par l’administration fiscale ».
Sources: TA Guadeloupe, 6 septembre 2023, SEMAG, req. n°2301000 ; voir, également, TA de Toulon, 16 janvier 2019, Société ID VERDE, req. n°1803991
Cependant, un autre Tribunal administratif a annulé un marché public au motif, notamment, que l’attributaire avait remis une attestation de régularité fiscale datant de plus d’un mois. Il s’agissait toutefois d’une espèce particulière puisque, le délai de validité d’un mois de l’attestation de régularité fiscale était expressément mentionné dans le règlement de la consultation.
Source : TA Lille, 17 août 2023, Sté. Colas France, req. n°2306644
En l’état actuel du droit, il existe donc une incertitude sur la durée de validité de l’attestation de régularité fiscale et les acheteurs doivent donc se débrouiller face à ce flou en ayant le choix, d’une part, entre demander une attestation datant de moins d’un mois au risque, éventuellement, que le candidat sollicité ne puisse pas fournir l’attestation demandée et se voie donc éliminé et conteste, le cas échéant, son éviction et, d’autre part, d’accepter une attestation datant de plus d’un mois au risque que l’attribution soit, par la suite, contestée pour ce motif.
A noter, également, concernant l’attestation de régularité fiscale, que dans le cas de groupes de sociétés , une société filiale doit fournir deux attestations pour justifier de la régularité de sa situation fiscale : celle de la société fille et celle de la société mère du groupe.
Cette double vérification à effectuer est mentionnée sur l’attestation de régularité fiscale délivrée à une société fille mais n’est pas forcément connue de tous les acheteurs publics et il est regrettable qu’une telle subtilité ne soit pas simplement mentionnée au sein des textes spécifiques à la commande publique.
Le certificat en matière sociale
Concernant le respect des obligations en matière sociale, la vérification des attestations des soumissionnaires comporte également de nombreuses subtilités et pièges avec lesquels les acheteurs publics doivent composer.
En effet, pour justifier du respect de leurs obligations en matière sociale, les attributaires doivent fournir l’attestation mentionnée à l’article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale.
Une nouvelle fois, seule une lecture attentive de textes non spécifiques à la commande publique permet de relever que cette attestation doit dater de moins de six mois et, surtout, que les acheteurs doivent s’assurer de l’authenticité de l’attestation transmise grâce au code figurant sur cette attestation.
Pour les professions libérales, l’attestation de régularité sociale est également délivrée pour les cotisations d’assurance vieillesse et d’assurance invalidité-décès.
Enfin, les attributaires exerçant une ou plusieurs activités en matière de travaux publics et de bâtiment doivent également fournir le certificat attestant le versement régulier des cotisations légales aux caisses qui assurent le service des congés payés et du chômage intempéries.
Concernant ce certificat, aucun texte ne fixe son délai de validité et il existe donc, une nouvelle fois, sur ce point, une incertitude peu souhaitable pour les acheteurs publics ayant la charge de vérifier les attestations remises par les attributaires pressentis de contrats de la commande publique.
Le moment de la transmission des attestations
Les incertitudes en matière d’attestations fiscales et sociales ne concernent pas que leur durée de validité mais également le moment de leur transmission.
Le moment de la transmission des attestations
En effet, très récemment, le Conseil d’État, dans une décision n°474464 du 26 octobre 2023, « Commune de Strasbourg », est venu préciser que « le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché », retenant comme date limite de transmission des attestations, la signature du marché et faisant fi du règlement de la consultation qui, dans le cas d’espèce, fixait un délai maximal pour transmettre ces attestations.
Si cette jurisprudence peut s’entendre dans la mesure où la transmission des attestations fiscales et sociales a principalement pour objet de s’assurer d’éviter de conclure un contrat avec un candidat qui ne serait pas à jour de ses obligations fiscales et sociales, elle n’est pas sans soulever quelques interrogations.
En effet, l’article R. 2144-7 du Code de la commande publique dispose que si un candidat ne peut produire dans le délai imparti par l’acheteur les attestations fiscales et sociales sollicités, « sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé ».
Ensuite, cet article précise que, dans une telle hypothèse, « lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires ».
Or, s’il est possible de déroger au délai fixé pour transmettre les attestations fiscales et sociales comme l’a récemment jugé le Conseil d’État, au bout de combien de temps les acheteurs publics sont-ils fondés à écarter un candidat qui ne fournirait pas les attestations demandées et de solliciter alors le candidat classé en seconde position ? Cette question reste en suspens.
De nombreuses questions connexes
Enfin notons que se posent aussi des questions relatives :
- aux attestations des sous-traitants
- les interdits de commande publique, pour cause de condamnation pénale… voient à court terme le droit écrit, qui leur est défavorable, inchangé (Décision n° 2021-966 QPC du 28 janvier 2022)… mais sur le terrain les praticiens doivent déjà appliquer une interprétation très souple de ce droit comme l’imposent déjà le juge européen (CJUE, 11 juin 2020, n° C-472/19) et le Conseil d’Etat (CE, 12 octobre 2020, n° 419146).
Enfin notons que se posent aussi :
- les mêmes questions pour les attestations des sous-traitants
- des questions concernant les interdits de soumissionner pour cause de condamnation pénale… avec, à court terme, le droit écrit, qui leur est défavorable (Décision n° 2021-966 QPC du 28 janvier 2022)… mais, sur le terrain, les praticiens doivent déjà appliquer une interprétation très souple de ce droit comme l’impose déjà le juge européen (CJUE, 11 juin 2020, n° C-472/19) et le Conseil d’Etat (CE, 12 octobre 2020, n° 419146).
Conclusion
Nous avons montré que la vérification des attestations fiscales et sociales lors de l’attribution de contrats de la commande publique comporte un certain nombre de subtilités et, surtout quelques zones d’incertitude.
Il serait donc souhaitable, en la matière, que les textes en matière de commande publique fixent plus clairement le détail des vérifications à effectuer ou, a minima, que la Direction des affaires juridiques de Bercy, réputée pour ses fiches particulièrement didactiques, prennent le soin d’établir une fiche récapitulative permettant aux acheteurs publics de disposer d’un outil pour les guider dans la réalisation de cette étape sensible et préalable à la conclusion de tout contrat de la commande publique.
En attendant… prudence.
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