Le Sénat commence à examiner le « projet de loi de simplification et portant diverses dispositions d’ordre administratif », lequel prévoit de très nombreuses mesures. A ce sujet, voir :

• ici l’avis non contentieux du CE sur l’avant-projet de loi
• là, une vidéo où notre cabinet présente ces possibles futures nouveautés, pour celles concernant le monde public

Ce projet de loi élargissait le champ de la disposition figurant à l’article L. 6 du code de la commande publique.

Concrètement, tous les contrats de la commande publique qui sont passés par les personnes morales de droit privé (entreprises publiques locales au premier chef, mais aussi SAHLM, organismes de sécurité sociale, entreprises publiques nationales)… basculeraient dans l’escarcelle du juge administratif (et non du juge judiciaire) par le fait que ces contrats seraient dorénavant supposés être de droit public.

Cette extension s’appliquerait donc aux contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de droit privé, c’est-à-dire notamment par les « personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial », au sens du 2° de l’article. L. 1211-1 de ce code (comme ce fut fait pour  SNCF Réseau, en vertu de l’article L. 2111-9-4 du code des transports).

Le Conseil d’Etat était réservé sur ce point dans son avis (voir ici) non contentieux, notamment au nom d’adaptations faites par le juge judiciaire à tel ou tel cas. Il nous sera permis de penser que l’arrivée de nouveaux flux pouvait aussi en filigrane alimenter ce peu d’entrain.

Avant la plénière au Sénat, le texte a été modifié en commission spéciale, laquelle a adopté 9 amendements identiques supprimant l’article 5, en raison « de l’insécurité juridique et de l’alourdissement des charges administratives qu’engendrerait l’adoption d’une telle mesure pour les entreprises co-contractantes et pour les acheteurs de droit privé.»

Voir, sur ce point, le rapport de la commission spéciale qui, sur ce point, est assez détaillé :

• https://www.senat.fr/rap/l23-634/l23-6346.html#toc39

Qu’il nous soit permis quelques réactions :

• dire d’un trait de plume que ces contrats sont tous de droit public (pour fonder la compétence du juge administratif) pourrait en effet faire naître diverses complexités.
  Nous en avions connu autrefois quelques unes, déjà, avec la qualifications de contrat public pour la plupart des marchés publics après la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001… qui avait conduit ensuite en effet le législateur à faire machine arrière pour certains emprunts, certains contrats d’assurances…
  DONC OUI la méthode proposée par le Gouvernement (faire de ces contrats des contrats publics pour que ceux-ci échoient au juge administratif) n’est pas sans risque que l’on découvre telle ou telle difficulté pour tel ou tel type de contrat.
  En même temps, ces contrats sont régis par le Code de la commande publique  pour une très grande part de leur cadre donc il ne faut pas surestimer l’importance du reste de droit privé dans la résolution des litiges d’exécution de ces contrats.
• MAIS NON il ne faut pas abandonner cette réforme. Le juge judiciaire se trouve engoncé, surchargé (et avec des règles procédurales inutilement lourdes) au point d’atteindre souvent un niveau de lenteur dramatique. Surtout, le droit de la commande  publique lui est infiniment exotique, pour rester poli.
  Donc j’ai plus confiance dans la capacité du juge administratif à se frotter un peu au droit des contrats privés (quitte à poser une question préjudicielle)… que dans celle des juridictions judiciaires à appliquer des règles de concurrence et de publicité qui relèvent de notre droit administratif par essence.
  D’ailleurs, nombre d’acteurs du monde public ont exprimé leur désarroi en apprenant la décision de la commission…. même si naturellement ce texte, en ce qu’il commence à peine son parcours parlementaire, pourra encore évoluer.

Une solution selon nous serait non pas de qualifier ces contrats de droit public, mais de prévoir par la loi une compétence du juge administratif pour ces contrats (sans , avec application du droit public à ces contrats pour les règles de passation et d’exécution de ces contrats, mais sous réserve des conciliations avec les régimes particuliers de droit privé propres aux divers types de contrats. Ou autre.

En résumé :

• POUR la réforme :
  • un juge administratif plus rapide
  • un juge administratif bien plus spécialisé, nettement plus au fait de ce que sont les problématiques de la commande publique
  • une unification du contentieux
• CONTRE la réforme :
  • une surcharge de travail pour le juge administratif (mais compensée par une moindre charge pour le juge judiciaire qui est considérablement  débordé)
  • un risque de non prise en compte des éléments de droit privé utiles propres à tel ou tel type de contrat (mais bon ces contrats via le CCP ont déjà un régime très majoritairement de droit public… et des solutions existent entre les questions préjudicielles et, surtout, la possibilité de penser autrement la réforme que par la qualification du contrat lui-même).
• …. ces éléments opposés à la réforme étant eux-mêmes faciles à contrer avec les deux éléments que voici :
  • l’argument de la surcharge de travail pour le juge administratif ne tient que si l’on regarde cela à l’aune seule du monde juridictionnel administratif. Car décharger un peu de contentieux complexes et exotiques pour lui le juge judiciaire, lequel s’avère considérablement  débordé, serait au total une meilleure allocation des ressources humaines à l’échelle de toute la Justice
  • l’argument de risque de non prise en compte des éléments de droit privé utiles propres à tel ou tel type de contrat est battu selon nous en brèche par le fait que :
    • ces contrats via le CCP ont déjà un régime très majoritairement de droit public…
    • des solutions existent entre les questions préjudicielles et, surtout, la possibilité de penser autrement la réforme que par la qualification du contrat lui-même.