CJUE, 7 septembre 2023, Commission européenne c/ République de Pologne, aff. C-601/21 

La nécessaire information des candidats à l’attribution des marchés publics suppose de publier en ligne, souvent en accès libre et gratuit, un certain nombre d’informations.

Or, en certains domaines, cela peut se révéler délicat voire inenvisageable.

C’est pour pallier cette potentielle difficulté que l’article 15 de la directive 2014/24 prévoit que, par exception, la directive ne s’applique pas aux marchés (ou concours) (répondant par ailleurs à un besoin dont la valeur estimée dépasse les seuils européens – lire à ce sujet : Marchés publics : les nouveaux seuils arrivent au 1er janvier 2024 !) pour lesquels « la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie […], par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition  […] » ou qui « obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ».

 NB : Il n’est ici par question des « marchés de défense ou de sécurité » au sens strict (i.e. au sens de l’article L.1113-1 du code de la commande publique) qui relèvent d’une directive spéciale (la directive 2009/81/CE), mais bien de marchés publics « classiques » se rapportant d’une manière ou d’une autre aux domaines de la défense ou de la sécurité.

Sur le fondement de ces dispositions, les Etats membres peuvent adopter des règles permettant que la passation et l’exécution des marchés publics concernés soient déclarés secrets ou comme pouvant s’accompagner de mesures particulières de sécurité.

Ce n’est toutefois que pour couvrir les hypothèses où il est n’est pas possible de prévoir des garanties suffisantes, que l’article 15 de la directive 2014/24 a vocation à être mobilisé. C’est ce que rappelle et illustre l’arrêt de la CJUE commenté.

En l’occurrence, le droit polonais était en cause, la Commission européenne ayant déposé un recours en manquement devant la CJUE à l’encontre de dispositions excluant de la « loi sur les marchés publics » polonaise, les marchés publics relatifs à la production de très nombreux documents officiels (cartes d’identité, passeports, actes d’état civil, titres de séjours, copie des jugements, actes notariés, carte de service des personnels policiers et militaires, etc.).

Pour trancher la question de la conformité de ces dispositions à la directive et au traité, la Cour commence à rappeler classiquement que les dispositions de l’article 15 de la directive, excluant certains marchés des procédures de publicité et de mise en concurrence pour des raisons tenant à la sécurité de l’Etat sont d’interprétation stricte (renvoyant à un arrêt de principe en la matière : CJUE, 20 mars 2018, Commission/Autriche (Imprimerie d’État), C‑187/16).

Dans la lignée de sa jurisprudence, la Cour rappelle que s’il entend mettre en œuvre les dérogations prévues à l’article 15, l’Etat doit « établir que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par cette directive ».

Or, (et sans toutefois que cela soit toujours démontré ou convainquant), la Cour conteste chacun des arguments avancés par la République de Pologne, en énumérant un certain nombre d’outils prévus par la directive permettant de concevoir une procédure et un marché offrant des garanties et répondant aux impératifs de sécurité qui étaient allégués en défense (recours à la procédure restreinte, définition de conditions de participation, insertion de clauses de confidentialité et de secret, pénalités contractuelles, etc.).

Elle juge en revanche que pour certains des documents listés par la réglementation litigieuse, qui comportent des informations d’« un niveau de sensibilité particulièrement élevé »*, l’exception était justifiée car les outils du droit de la commande publique et plus largement les outils contractuels, n’apparaissent pas « suffisamment efficaces afin d’assurer la sécurité des mêmes informations ». (Il s’agit notamment des documents personnels des militaires et leurs cartes d’identité, les cartes de service des policiers, des gardes‑frontières, des agents de la sureté de l’État, des agents de l’agence de sécurité intérieure, des agents de l’agence du renseignement, des agents du service du contre-espionnage militaire et des militaires de carrière nommés à un poste au sein de ce service, des agents du service du renseignement militaire et des militaires de carrière nommés à un poste au sein de ce service ainsi que des membres de la police militaire).

• Article rédigé avec la collaboration de Julie Lahiteau, avocate