Une commune a conclu un marché public de travaux pour la réhabilitation de trois écoles maternelles avec la société S. Cette dernière a sous-traité la fabrication de menuiseries à la société M.

Suite à des modifications du contrat, des désaccords sont survenus, conduisant à une demande de paiement direct de la part du sous-traitant à la commune. Cette demande a été rejetée par la commune, mais la cour administrative d’appel de Versailles a ordonné le paiement.

La commune a fait appel en cassation.

Pour le Conseil d’État, il s’agit dans un premier temps de savoir si les dispositions relatives à la sous-traitance s’appliquent. Le Conseil d’État rappelle alors la définition de la sous-traitance visée à l’article 1^er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance :

« Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. »

A l’inverse, le fournisseur est chargé de remettre au titulaire du marché des biens nécessaires à son exécution, sans réaliser lui-même une partie des prestations objet du marché.

Cette distinction est importante puisque seul le sous-traitant peut bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont il assure l’exécution au titre de l’article L. 2193-11 du Code de la commande publique.

En s’inspirant de la jurisprudence judiciaire, le Conseil d’État affine la frontière entre le fournisseur et le sous-traitant dans cette décision. Il juge qu’un opérateur qui fournit des biens spécifiquement conçus et fabriqués pour répondre aux besoins d’un marché déterminé peut-être qualifié de sous-traitant, alors même qu’il n’aurait pas participé à la pose de ces biens :

« 4. Les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures ».

(Voir : Cass., 3^e Civ., 7 novembre 2012, n°11-18.138)

Par conséquent, c’est sans erreur de droit, selon le Conseil d’État que la cour a jugé que le contrat liant le sous-traitant avec le titulaire du marché présentait le caractère d’un contrat de sous-traitance et que la société M. avait ainsi droit à être payé directement par le maître d’ouvrage.

Le Conseil d’État s’inscrit ici dans le prolongement d’une jurisprudence aux termes de laquelle des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application des dispositions de la loi de 1975, comme de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage (CE, 26 septembre 2007, n°255993, Département du Gard).

Enfin, le refus motivé par le titulaire de paiement direct doit s’effectuer dans les délais. Il résulte des dispositions de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 que :

 « Si l’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a été saisi, par le sous-traitant, d’une demande tendant à son paiement direct par le maître d’ouvrage, pour faire connaître son acceptation ou son refus motivé, il doit, faute d’avoir formulé un tel refus dans ce délai, être regardé comme ayant accepté définitivement la demande de paiement »

En l’espèce, la société S. Construction s’était bien opposée à une première demande de paiement direct de son sous-traitant, mais elle n’a en revanche pas répondu dans le délai imparti de quinze jours à la seconde demande adressée par la société M.

Par suite, le titulaire du marché est regardé comme ayant définitivement accepté la demande de paiement de son sous-traitant, et la commune de  n’est donc pas fondée à lui refuser le paiement direct.

Conseil d’État, 17/10/2023, n° 465913

*article rédigé avec la collaboration de Lou Prehu, juriste