Décidément, il y a un bon Dieu pour les AMO maladroits, et son incarnation terrestre prend la forme du juge administratif. 

Deux fois déjà ce juge avait absout des acheteurs publics de péchés qui, pourtant, semblaient fort mortels (II).

La troisième fois se devait de frapper notre bas monde.

Et de nouveau l’absolution était au bout de la route. Mais pour un marché cette fois, et non pour une DSP (I).  

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Légende : acheteur annonçant aux candidats qu’ils doivent arrêter de préparer leur offre finale car l’offre intermédiaire est considérée comme définitive 

 

I. Par deux fois, déjà, la même absolution avait été donné après de tels péchés qui pourtant semblaient mortels pour les DSP concernées

 

I.A. Lille, pour la transmission de l’offre concurrence

 

La Métropole européenne de Lille avait lancé une procédure de DSP transports… et avait transmis par erreur à un candidat une clé USB contenant… des informations sur l’offre concurrente. Puis elle avait modifié le déroulement de la procédure de négociation en posant que les offres intermédiaires (celles datant d’avant l’erreur) devaient être considérées comme finales. Et, bon Prince, le Palais Royal a guéri ces écrouelles là :

• • « 6. Considérant, dans ces conditions, que le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger, par l’ordonnance attaquée qui est suffisamment motivée, que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manoeuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devaient être déposées le 12 juin 2017, mais sur celle des offres intermédiaires déposées le 18 avril 2017 et complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations menées avec la métropole jusqu’au 19 mai 2017, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation ;»
  • Conseil d’État, 8 novembre 2017, 412859.

 

Légende : l’acheteur, rééquilibrant les chances de chacun (allégorie) 

 

I.B. Le Sedif, ou la bourde qui valait 4,3 milliards

 

Le syndicat des Eaux d’Ile-de-France (SEDIF) a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession portant sur le renouvellement de la délégation de la gestion du service public de l’eau potable à compter du 1er janvier 2025. Une bagatelle de DSP qui valait juste qui valait 4,3 milliards d’euros… 

Au cours de la procédure de négociations, qui a impliqué des réunions et des échanges entre les entreprises Suez Eau France et Véolia, toutes les deux candidates et le SEDIF, la société Véolia a été destinataire de documents confidentiels relatifs aux négociations de sa concurrente Suez Eau France et du projet d’offre de cette dernière, divulgation de nature à fausser la concurrence et à porter atteinte au principe de l’égalité entre les candidats.

Il s’agissait d’une difficulté informatique, due semble-t-il à un prestataire... et Véolia a étrangement mis quelques temps à signaler cette situation. Nul doute que pendant ce temps cette société n’a absolument pas eu la tentation de décortiquer ces pièces.

En vue de remédier à cette situation, le SEDIF a décidé que les offres finales des candidates, prévues initialement par le calendrier de la procédure de mise en concurrence, ne seraient pas recueillies et que l’attribution du contrat de délégation s’effectuerait au vu des projets d’offres remises par les sociétés Suez Eau France et Véolia le 18 novembre 2022. En effet, à cette date aucune information confidentielle n’avait été portée à la connaissance de la société Véolia et les deux entreprises concurrentes étaient placées dans une situation d’égalité.

Cela a été validé par le juge des référés du TA de Paris.

Source :  TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023.

Mais ce n’est pas parce que VEOLIA n’y était pour rien que l’erreur, imputable semble-t-il à des prestataires du SEDIF, n’a pas vicié la mise en concurrence et l’égalité des chances dans l’établissement des offres. En revanche, on pouvait donc accuser assez solidement VEOLIA d’avoir méconnu l’article 10 du RC pour la phase offres, ainsi formulé :

« En application de l’article L. 3123-15 du code de la commande publique, lorsqu’un opérateur économique est au cours de la procédure de consultation, placé dans l’une des situations prévues aux articles L. 3123-1 à L. 3123-13 du code de la commande publique, il informe sans délai le SEDIF / Le SEDIF prend alors la décision d’exclusion de la procédure. (…) ».
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023

Légende : Véolia plaidant qu’elle a respecté l’article 10 du RC « phrase offres » 

Mais le juge n’a pas estimé que cela viciait les procédures du SEDIF.

Ce qui n’est pas très surprenant : si un vice d’un procédure se fait indépendamment de la responsabilité de l’acheteur public et que ce dernier fait ce qu’il peut pour rééquilibrer l’égalité des armes dans la mise en concurrence, au point d’y parvenir, la procédure n’en sera pas viciée.

Source par exemple : non atteinte du principe d’impartialité quand un chef de projet au sein d’un AMO rejoint, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire du marché correspondant… obligeant l’acheteur public à prendre les mesures propres à rétablir l’égalité de traitement et d’informations entre candidats, ce qui in fine a été validé par le Conseil d’Etat (CE, 12 septembre 2018, 420454 ; voir ici cette décision, notre article et une courte vidéo). Voir aussi dans un même sens mais dans un cas moins « limite », les points 16 et suivants de la décision que voici : TA Paris, 4 mai 2017, n° 1706139.  De même pour le fait qu’une filiale un peu lointaine d’un grand opérateur de l’eau puisse être considérée comme ne viciant pas une attribution de DSP ou de marché en matière d’eau, acceptant donc des mesures correctrices somme toute limitées voir TA Nîmes, 19 févr. 2019, n° 1900286. Voir encore CE, 7-2 chr, 18 déc. 2019, n° 432590, sur les mesures correctrices à utiliser quand on met en concurrence sa propre SEML, ce qui là encore est faire montre de souplesse … 

On retrouve une parenté de raisonnement avec le fait que pour respecter l’égalité de traitement on doit donner un délai suffisant (CE, 27 nov. 2019, Cne d’Hautmont, req. n°432996) aux candidats à l’attribution d’une concession pour adapter leur offre à la suite d’une modification des documents de la consultation.

Autant de jurisprudences certes disparates mais qui convergent à démontrer que le juge accepte aisément les procédures de correction de tir quand les choses risquent de déraper en termes d’égalité de traitement et d’impartialité.

Le juge a donc accepté que l’on puisse à ce stade changer l’eau de l’offre intermédiaire en vin de l’offre finale :

« Toutefois, il appartient à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats et à la transparence des procédures.»

… et donc qu’en l’espèce :

« 7. La décision du 17 octobre 2023 par laquelle le président du SEDIF a informé la société Suez Eau France de la modification de la procédure de passation du contrat de concession, que les offres finales des soumissionnaires à déposer à l’issue d’une seconde phase de négociation, prévues initialement par l’article 7.3 du règlement de consultation, ne seraient pas recueillies et que l’attribution du contrat de concession s’effectuerait au vu des offres intermédiaires remises par les soumissionnaires pour le 18 novembre 2022, a été prise pour remédier à la transmission par erreur, le 4 et le 5 avril 2023, à la société Veolia des documents relatifs à la négociation menée entre la société Suez Eau France et le syndicat adjudicateur et aux éléments de l’offre de cette dernière, dans les conditions décrites au point 4.
« 8. Cette décision est intervenue alors que les soumissionnaires avaient disposé, entre leur invitation à soumissionner en juillet 2021 et la remise de leur offre initiale le 30 mars 2022, d’un délai de 246 jours pour élaborer une offre complète qui comprenait notamment, conformément à l’article 6.2.2 du règlement de consultation, un projet de contrat de concession et un mémoire d’offre composé de cinquante-sept « mémos » portant sur tous les volets du futur contrat de concession. En outre, il résulte des écritures du SEDIF, non contredites sur ce point, que les soumissionnaires avaient, dès ce stade, engagé des discussions avec l’autorité concédante en vue de l’élaboration de leur offre initiale. Il résulte de l’instruction, encore, qu’à la suite du dépôt de leur offre initiale, les sociétés Suez Eau France et Veolia ont disposé d’un délai de 112 jours, au cours duquel une semaine de réunions de négociations a été consacrée à chacune d’entre elles, avant que le SEDIF ne leur demande l’élaboration d’une offre intermédiaire. Elles ont disposé encore d’un nouveau délai de 120 jours jusqu’à la date de remise de leur offre intermédiaire le 18 novembre 2022, délai pendant lequel le SEDIF a posé aux soumissionnaires de nombreuses questions et a apporté à leur offre respective des propositions d’amendements et des commentaires en vue de leur amélioration. Ainsi, quand bien même les soumissionnaires ont participé à des réunions avec l’autorité concédante en février 2023, qui ont d’ailleurs donné lieu aux envois par le SEDIF des 4 et 5 avril 2023 à l’origine du litige, ils avaient, au 18 novembre 2022, été mis en mesure de présenter une offre initiale et une offre améliorée, lesquelles étaient complètes et formalisées à l’issue d’échanges approfondis avec l’autorité concédante. A supposer même que ces offres avaient vocation à évoluer et que l’offre finale était susceptible de comporter de nouveaux éléments, dès lors que les deux soumissionnaires, qui ont bénéficié des mêmes délais, des mêmes temps d’échanges avec l’autorité concédante et d’un volume comparable de questions, propositions d’amendements et commentaires de sa part, ont été traités dans le respect du principe d’égalité, tout au long de la procédure de négociation entre juillet 2021 et le 18 novembre 2022. Dans ces conditions la société Suez Eau France n’est pas fondée à soutenir que le SEDIF, en décidant de mettre un terme aux négociations, avant l’intervention de celui prévu au règlement de consultation « phase offres » dans sa rédaction du 14 février 2022, de ne pas inviter les soumissionnaires à remettre une offre finale et d’attribuer le contrat de concession au regard des offres intermédiaires remises le 18 novembre 2022, a méconnu le principe de transparence et d’égalité entre les candidats. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance par le SEDIF des principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures doit être écarté.
« 9. En troisième lieu et au demeurant, à supposer même que la société Veolia ait entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation du contrat de concession, compte tenu de l’intérêt public attaché à ce que le SEDIF demeure en mesure d’examiner des offres concurrentes en vue de la passation de la concession de la gestion du service public de l’eau potable, il y aurait eu lieu pour le juge de faire application de l’article L. 551-7 de ce code et de permettre au SEDIF de poursuivre cette procédure jusqu’à l’attribution de la concession selon le principe de la mise en concurrence, sans préjudice de la possibilité pour le syndicat adjudicateur d’exclure la société Veolia à tout moment de la procédure jusqu’à l’attribution de la concession, sur le fondement de l’article 10 du règlement de consultation « phase offres », ou de clore la procédure en la déclarant sans suite. »
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023

Légende : marathoniens finissant leur course au 35e km…

Ce qui a ensuit été confirmé par le Conseil d’Etat. Avec en jeu la clarification des règles applicables….

Source : CE, 2 février 2024, Suez eau France, n°489820, au rec.

Avec ce futur résumé des tables du rec. :

« 1) La cause d’exclusion facultative prévue à l’article L. 3123-8 du code de la commande publique (CCP) est constituée lorsque l’autorité concédante identifie des éléments précis et circonstanciés indiquant que l’opérateur a effectué des démarches qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation. 2) Syndicat des eaux d’Ile-de-France (SEDIF) ayant engagé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession. Sociétés Suez Eau France et Veolia ayant chacune présenté une offre initiale puis une offre « intermédiaire ». SEDIF ayant ensuite informé Suez Eau France qu’à la suite d’un dysfonctionnement informatique, Veolia avait eu accès à des données confidentielles concernant son offre et que les négociations en vue de l’attribution de la concession étaient suspendues. SEDIF ayant pris la décision de mettre un terme aux négociations, de ne pas inviter les soumissionnaires à soumettre une offre finale et d’attribuer le contrat au regard des offres intermédiaires. Suez Eau France ayant demandé au juge du référé précontractuel d’annuler cette procédure au stade de cette décision du SEDIF et de lui enjoindre de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations. Juge des référés ayant relevé, pour juger que Veolia ne pouvait être regardée comme ayant entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation en litige, que des fichiers concernant l’offre de Suez Eau France et identifiables comme tels avaient été mis à la disposition de Veolia en raison d’un dysfonctionnement informatique majeur dû à une erreur de programmation de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur et que, si cette dernière société les avait téléchargés, en avait pris connaissance et les avait dupliqués et avait tardé plusieurs jours avant d’informer le pouvoir adjudicateur de cet incident, elle l’en avait averti avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de son offre finale, de sorte qu’elle devait être regardée comme ayant nécessairement renoncé à tirer parti de ces éléments dans le cadre de la procédure. Le juge de référés ne commet ni erreur de qualification juridique des faits ni erreur de droit en en déduisant que le SEDIF n’était pas tenu d’exclure la société Veolia de la procédure de passation en litige sur le fondement de l’article L. 3123-8 du CCP.»

Voir aussi cette vidéo à ce sujet 

 

Voici enfin une vidéo de 10 mn 39, à ce propos, présentée par mes soins avec mon associée E. Karamitrou :

https://youtu.be/6F-QmaX9Rm4

 

II. Jamais deux sans trois : sauf que cette fois-ci, c’est un marché, et non une DSP qui échappe aux prisons de Nantes

 

Par un avis d’appel public à la concurrence, une commune a lancé une procédure avec négociation sur le fondement des articles L. 2124-3, R. 2124-3 et R. 2161-12, R. 2161-20 du code de la commande publique en vue de l’attribution d’un marché d’aménagement de la promenade de mer portant sur les ouvrages de génie civil.

Le 29 mars 2024, suite à une erreur du groupement de maîtrise d’œuvre, a été communiqué à un autre maître d’ouvrage l’extrait d’un document opérant une première analyse de la valeur technique de chacune des offres.

Cette fuite fut un beau succès de librairie : ledit maître d’ouvrage a lui-même mis en ligne ce document sur sa plateforme de dématérialisation, lequel a fait l’objet de 26 téléchargements par les opérateurs inscrits sur cette plateforme.

Belle bourde .Même solution : estimant que la diffusion de ce document de travail avait rompu la confidentialité des offres de telle manière qu’il y avait un risque d’atteinte au principe d’égalité entre les candidats (non ? vous croyez ?), la commune a décidé de procéder au choix de l’attributaire exclusivement sur la base des offres initiales.

Avec la même absolution, appliquée cette fois à un marché public donc :

« 6. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’il arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’il ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. A cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure.

« 7. Il appartient cependant au pouvoir adjudicateur de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats. Il résulte de l’instruction que le 29 mars 2024, suite à une erreur du groupement de maîtrise d’œuvre, a été communiqué à un autre maître d’ouvrage l’extrait d’un document opérant une première analyse de la valeur technique de chacune des offres. Ledit maître d’ouvrage a lui-même mis en ligne ce document sur sa plateforme de dématérialisation, lequel a fait l’objet de 26 téléchargements par les opérateurs inscrits sur cette plateforme. Les informations contenues dans le document ainsi divulgué portaient notamment sur la structuration et la composition des moyens humains affectés à l’opération de travaux, aux choix méthodologiques retenus pour réaliser l’opération projetée ainsi qu’aux méthodes constructives et de réalisation des propositions formulées, notamment dans le cadre de la variante imposée à l’article 2.4 du règlement de la consultation précité. Il résulte des termes de cet article qu’une grande marge de manœuvre était laissée aux candidats pour répondre aux attendus qu’il énonce faisant ainsi appel à l’expérience et au savoir-faire propres à chacun des candidats sur le plan technique. La mise en ligne de telles informations qui ont pu être téléchargées par les candidats à la procédure litigieuse, notamment s’agissant des éléments relatifs à la variante proposée par chacun d’entre eux, informations protégées par le secret des affaires, ont ainsi été de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs, et dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début, compte tenu de l’intangibilité du besoin de la collectivité. La décision de la commune de la Baule-Escoublac, consistant à figer la procédure dans son état antérieur à cet événement regrettable et à procéder au choix de l’attributaire sur la base des offres initiales, a entendu éviter cette atteinte à l’égalité entre les candidats. Dès lors, c’est à bon droit que la commune, à qui il appartenait de veiller au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats, a procédé au choix des candidats sur cette base sans mettre en œuvre la procédure de négociation ni engager une nouvelle procédure de passation.

« 8. En second lieu, la société requérante soutient que le choix de l’attributaire ne s’est pas fait sur la base des offres initiales, dans la mesure où le document malencontreusement mis en ligne le 29 mars 2024 retenait une note de 49,75/60 pour son offre variante alors qu’elle a finalement obtenu sur ce point une note de 41/60. Il résulte toutefois de l’instruction que ledit document ne constituait qu’un pré-rapport d’analyse des offres rédigé par un membre du groupement de maîtrise d’œuvre, en amont de la réunion de la commission d’appel d’offre. La note de 49,75/60 mentionnée dans ce document n’étant ainsi qu’une note provisoire, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le marché n’aurait pas été attribué sur la base des offres initiales. »

 

« Je crois que Dieu pardonnera à tout le monde, sauf aux médiocres », disait Jean Anouilh.

Face à notre Bible qu’est le code de la commande publique, le juge administratif est donc plus doux, encore, que le Dieu du Nouveau Testament.

Diable.. c’est presque péché que de le constater. 

Source :

TA Nantes, ord., 25 juin 2024, n° 2407793.