Concession : qu’est-ce qu’un « délai suffisant » pour apporter des modifications aux documents de la consultation ?

Par un arrêt récent (CE, 27 nov. 2019, Cne d’Hautmont, req. n°432996), le Conseil d’État a précisé la notion de « délai suffisant » laissé aux candidats à l’attribution d’une concession pour adapter leur offre à la suite d’une modification des documents de la consultation.

Dans la présente affaire, une commune avait publié un avis de concession en vue de conclure une délégation de service public (DSP) portant sur la mise aux normes et l’exploitation d’un crématorium. Le TA de Lille, saisi en tant que juge du référé précontractuel, avait annulé la procédure de passation de la DSP en considérant que le délai de 9 jours laissé aux candidats afin de tenir compte d’une modification apportée par la commune au dossier de la consultation était insuffisant. La commune s’est alors pourvue en cassation.

Le Conseil d’État censure le jugement du TA de Lille en se fondant sur l’irrecevabilité des requérants pour intenter un référé précontractuel. Il considère que le TA n’a pas recherché si les requérants, en tant que candidats potentiels, remplissaient effectivement les conditions pour candidater à l’attribution de la DSP et donc s’ils avaient un intérêt à agir.

La Haute Assemblée règle par la suite l’affaire au fond en rappelant tout d’abord que selon les dispositions de l’article 4 du décret du 1er février 2016 (désormais art. R. 3122-8 du CCP):

 « toute modification des documents de la consultation est communiquée à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres ». 

 Le Conseil d’État constate ensuite que la collectivité a, en cours de procédure, décidé de « modifier le circuit d’acheminement des cercueils vers la partie technique pour le rendre plus court et faciliter l’activité du délégataire, grâce à la création d’une servitude de passage accordée par le propriétaire du terrain au complexe funéraire ». Elle a alors repoussé la date limite de dépôt des candidatures et des offres de 9 jours.

 Le Conseil affirme qu’une telle modification

« qui a porté uniquement sur les modalités de cheminement des cercueils au sein de l’établissement, ne peut être regardée comme une modification substantielle ».

Bien que la notion de « modification substantielle » doive être appréciée au cas par cas, il est clair que dans cette espèce la modification apportée n’a pas eu comme effet de bouleverser la rédaction des offres des différents candidats.

C’est donc avec bon sens que le juge a considéré que « compte tenu de la nature et de la portée de cette modification d’ordre matériel », une prolongation de 9 jours du délai pour déposer une offre était suffisante « pour permettre aux participants d’en prendre connaissance et d’adapter leur offre ».

Néanmoins, les acheteurs doivent être prudents et se mettre à la place des candidats afin de calculer le report du délai qui devra, en toute sécurité juridique, permettre aux candidats de modifier leur offre et de prendre en considération les modifications opérées.