CAA Marseille, juge des référés, 29 avril 2026, Syndicat mixte de l’abattage en Corse, n° 26MA01096

La qualification d’un contrat public ne dépend ni de son intitulé, ni de la volonté affichée par l’acheteur. Elle dépend de son économie réelle.

C’est ce que rappelle utilement le juge des référés de la CAA de Marseille dans une ordonnance du 29 avril 2026 relative à l’exploitation de l’abattoir porcin de Bastelica. Le contrat avait été présenté comme une concession de service public conclue par le Syndicat mixte de l’abattage. Mais le préfet de Corse en avait demandé la suspension, estimant que le contrat ne transférait pas de véritable risque d’exploitation au cocontractant. Le juge des référés du tribunal administratif de Bastia lui avait donné raison ; la CAA de Marseille confirme cette suspension.

Le critère décisif : une réelle exposition aux aléas du marché

La cour rappelle le cadre posé par l’article L. 1121-1 du code de la commande publique : une concession suppose le transfert au concessionnaire d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Ce risque doit traduire une réelle exposition aux aléas du marché. La perte potentielle supportée par le titulaire ne peut donc être purement théorique ou négligeable.

Or, en l’espèce, le contrat prévoyait une contribution publique importante : une part fixe de 168 000 euros en 2026, diminuée ensuite de 7 000 euros par an, ainsi qu’une part variable de 200 euros par tonne de carcasses traitées. Les recettes issues des usagers et les produits annexes représentaient environ 30 % du chiffre d’affaires prévisionnel. Mais la contribution publique, qualifiée de « subvention d’exploitation », couvrait la totalité du déficit attendu.

La cour va plus loin : même en cas de baisse d’activité de 20 %, la subvention continuait de couvrir le déficit. Et même dans un scénario plus critique, avec une activité réduite de 30 %, elle couvrirait encore près de 98 % du déficit d’exploitation.

Dans ces conditions, le titulaire n’était pas réellement exposé aux aléas de l’activité économique. Le contrat ne pouvait donc pas être regardé comme une concession. Il constituait en réalité un marché public, qui aurait dû être passé selon les procédures applicables à cette catégorie de contrats.

Une décision très opérationnelle pour les acheteurs

Il est parfaitement possible de prévoir une contribution publique dans une concession. Mais cette contribution ne doit pas neutraliser le risque d’exploitation. Si elle garantit, en pratique, l’équilibre économique du contrat, voire absorbe presque totalement le déficit prévisible, la qualification de concession devient fragile, voire illégale.

L’acheteur ne peut donc pas se contenter d’indiquer dans le contrat que le délégataire supporte les « risques industriels et commerciaux ». Encore faut-il que les clauses financières confirment réellement cette affirmation !

Trois réflexes à adopter

Avant de retenir une DSP ou une concession, l’acheteur doit vérifier concrètement :

1. La part réelle des recettes d’exploitation.
   Si les recettes issues des usagers sont marginales et que l’essentiel du chiffre d’affaires provient de financements publics garantis, le risque de requalification est très élevé.
2. Le comportement du contrat en cas de baisse d’activité.
   Il faut tester plusieurs scénarios : baisse de fréquentation, diminution des volumes, charges fixes importantes, recettes annexes inférieures aux prévisions. Si, dans ces hypothèses, la compensation publique absorbe l’essentiel du déficit, le risque transféré est probablement insuffisant.
3. La cohérence entre le montage choisi et la procédure suivie.
   Un contrat présenté à tort comme une DSP mais qui fonctionne économiquement comme un marché public expose l’acheteur à un important risque contentieux.