Les règles de la commande publique s’appliquent-elles aux filiales des SEM… en Nouvelle-Calédonie ?

Les règles de la commande publique s’appliquent-elles aux filiales des SEM… La réponse à cette question s’avère en réalité assez délicate dans l’hexagone et dans les DOM. Surtout quand on combine le droit national avec le droit européen. Mais quand on atteint les rivages lointains des collectivités d’outre-mer (COM ; ex TOM), le droit peut devenir difficile à défricher pour le métropolitain néophyte. Mais il est aussi des décisions de juridictions de COM qui s’avèrent intéressantes pour raisonner par analogie dans le reste du territoire national, qu’il soit hexagonal ou ultramarin. Telle est le cas de la décision que voici .

 

 

Par un jugement du 14 septembre 2017 le tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie a regardé la requête de la société S. comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

 

Les faits dans cette affaire étaient les suivants : Par contrat du 28 juin 2016 conclu pour une durée d’un an avec la société A.L, la S. a accompli les prestations d’assistance en escale de la société A.L. Postérieurement à une procédure d’appel d’offres privée, le contrat de la S. n’a pas été renouvelé. La société A.L a, en effet, décidé de confier le nouveau contrat à la société L.T.

 

La question essentielle posée dans ce litige était celle de la qualification du contrat passé entre S. et la société A.L.

 

La société A.L, a le statut d’une société par actions simplifiée (SAS). A priori le marché de fourniture de services, prestations d’assistance en escale a donc été passé entre deux personnes de droit privées.

 

Toutefois, la question de la compétence de la juridiction ou de son incompétence n’allait pas de soi et il était possible d’hésiter compte tenu des liens capitalistiques existants entre la société A.L et la société S’., société d’économie mixte créée en application des dispositions de l’article 53 de la loi organique du 19 mars 1999.

 

Le capital de la société A.L appartient à la société d’économie mixte de développement et d’investissement des îles Loyauté, la société S’. créée par une délibération du 30 janvier 1991 de la province des îles Loyauté.

 

Il convenait donc de trancher les conséquences à tirer des liens capitalistiques privilégiés unissant la société A.L et son bailleur de fonds public, la société S’.. Les interventions de la société S’. au capital ou financement des sociétés pouvant prendre différentes formes et notamment la forme de participation, d’avances en compte courant, de prestations de gestion et d’administration des différentes sociétés du groupe.

 

L’intervention économique des provinces, autorisée par le législateur organique qui est justifiée par les objectifs de rééquilibrage et de développement économique de l’ensemble de la Nouvelle-Calédonie pouvait être regardée comme déterminante pour la qualification du marché litigieux. Ce n’est pas cette voie qu’a décidé d’emprunter le tribunal.

 

La solution retenue par le juge administratif repose sur un faisceau ou une pluralité d’indices et non sur les seuls liens capitalistiques ou financiers qui lient la société A.L et la société S’.. Il convient au-delà de ces liens capitalistiques qui ne sont en définitive que l’un des éléments à prendre en compte pour qualifier le contrat, ou pour se prononcer sur l’ambiance du contrat, de tenir compte notamment la réalité de l’activité objet du marché pour le qualifier. En l’espèce, le contrat de fournitures de services, prestations d’assistance en escale a pour objet de réaliser des activités au sol liées à la desserte aérienne des îles par A.L.

 

Dès lors, le marché litigieux n’a pas le caractère d’un marché soumis aux dispositions de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics. Il n’appartenait donc pas à la juridiction administrative de connaître de ce litige.`

 

TA Nouvelle-Calédonie, 14 septembre 2017, n° 1700030 :

1700030

 

 

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A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.