L’élimination des offres, transmises par voie électronique, reçues hors délai, n’est plus forcément automatique et cet assouplissement s’accompagne d’incertitudes…

*article rédigé par Julie Lahiteau, avocate au sein du cabinet Landot et associés

CE, 23 septembre 2021, RATP c/ Société Alstom-Aptis, req. n°449250, mentionné aux Tables

Il ressort d’un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 23 septembre 2021 que les acheteurs publics ne doivent plus, forcément, éliminer automatiquement les offres reçues hors délai.

Dans cette affaire, une société s’était portée candidate pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires relatif à la « fourniture d’autobus électriques standards », sans montant minimum et avec un montant maximum de 825  000 000 euros, lancé par la RATP.

La RATP ayant éliminée l’offre de la société au motif que celle-ci avait été reçue hors délai (en application des dispositions de l’article R.2151-5 du code de la commande publique), cette dernière a contesté le rejet de son offre devant le tribunal des référés précontractuels (article L.551-1 du code de justice administrative).

A l’occasion du pourvoi en cassation introduit par la RATP à l’encontre de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat pose, de manière inédite, le considérant de principe suivant, tempérant la règle selon laquelle les offres reçues hors délai doivent être éliminées :

 

«  Si l’article R. 2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l’acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R. 2132-9 du même code, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal ». 

 

Cette solution, qui se montre compréhensive envers les candidats confrontés à des dysfonctionnements lors de la transmission électronique de leur offre, soulève de nombreuses interrogations.

Elle intervient alors que de nombreux tribunaux administratifs ont déjà eu à se prononcer sur le sujet des difficultés rencontrées sur les plateformes de transmission électronique des offres (de manière différenciée) ; certains ayant d’ores-et-déjà admis d’enjoindre à l’acheteur de reprendre la procédure en incluant l’offre éliminée pour tardiveté (TA de Paris, 15 janvier 2021, req. n°2021714 ; TA de Toulouse, 25 novembre 2020, n° 2005853, C+; TA Limoges, 15 novembre 2010, req. n° 1001569, C+).

Outre le tempérament apporté à la règle que l’on pouvait croire radicale, la portée de cet arrêt réside également en ce qu’il organise, en cas de contestation portant sur le rejet d’une offre reçue hors-délai transmise par voie électronique, la charge de la preuve de la manière suivante :

  • Si le candidat rapporte la preuve qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre et que le fonctionnement de son équipement informatique était normal, alors il est présumé que l’offre a été reçue tardivement à raison d’un dysfonctionnement de la plateforme, ce qui ne permettait pas à l’acheteur d’éliminer l’offre.
  • En retour, si l’acheteur public parvient à démontrer le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt, il renverse la présomption, et permet au juge de conclure que l’élimination de l’offre était fondée.

Cela étant, il serait bienvenu que, désormais, la teneur exacte de la preuve devant être rapportée de part et d’autre, soit précisée par le Conseil d’Etat.

En effet, côté candidat, qu’entend le Conseil d’Etat par « diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre » ?

Le premier enseignement en la matière (qui découle de l’arrêt commenté), est qu’il est indifférent que le candidat ait transmis ou non une copie de sauvegarde à l’acheteur. Le Conseil d’Etat considère que la transmission d’une copie de sauvegarde est une simple faculté ouverte aux candidats, et l’absence d’un tel dépôt n’est donc pas, à elle-seule, de nature à établir une négligence du soumissionnaire dans le dépôt de son offre.

En revanche, les positions des juges administratifs divergent sur la question. Par exemple, tandis que certains tribunaux (TA de Toulouse, 25 novembre 2020, n° 2005853, C+; TA Limoges, 15 novembre 2010, , req. n° 1001569, C+), retiennent que:

« l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marché publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir regardé le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement de ces documents »

d’autres se montrent plus rigoureux et retiennent à l’inverse (« par ailleurs » certes), qu’une société ne prend pas les mesures utiles pour envoyer son offre en temps utile lorsqu’elle ne commence à transmettre son offre « qu’environ trois heures avant l’heure limite et n’a pas pris soin d’effectuer un dépôt de test préalable » (TA, ord. 30 janvier 201, req. n°1904516 – décision commentée sur notre blog ici).

Une harmonisation sur ce point serait donc la bienvenue.

De la même manière quelles seront les preuves prises en compte par le juge pour admettre que « le fonctionnement de l’équipement informatique [du candidat] était normal, » ou celles permettant de prouver le « bon fonctionnement de la plateforme de dépôt [de l’acheteur] » ?

Si, sur ce point, l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Paris est, selon nous critiquable, le Conseil d’État a néanmoins précisé que cet examen relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (avec de sa part, un simple contrôle de la dénaturation), et il convient donc à présent de suivre de près les décisions qui seront rendues sur la base de cette nouvelle jurisprudence.

Enfin, ces éléments « contentieux », devront être traduits sur le plan opérationnel de la passation des contrats : Est-ce au soumissionnaire de prendre les devants et d’alerter l’acheteur des difficultés rencontrées en rapportant les preuves qui sont attendues de lui ? Est-ce à l’acheteur de solliciter la production de ces éléments avant d’éliminer toute offre tardivement reçue ? L’acheteur peut-il éliminer une offre reçue hors délai dès lors qu’il n’a reçu aucune alerte de la part du soumissionnaire sur d’éventuelles difficultés rencontrées ? Il y a là aussi des points à confirmer ou éclaircir.

En tout état de cause, l’attention des acheteurs devra, en pareille situation, être particulièrement soutenue. En effet, quel que soit le choix qui sera fait (éliminer l’offre ou la repêcher), la procédure de passation se trouvera soumise à un aléa contentieux renforcé :

  •  si l’offre tardive est rejetée, l’introduction d’un référé précontractuel de la part du candidat concerné ralentira la procédure (mais cela permettra également de « solder » le sujet) ;
  •  si l’offre tardive est repêchée, et qu’elle se trouve en plus, in fine, être l’offre économiquement la plus avantageuse, les concurrents évincés pourraient également faire valoir que l’acheteur a manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Affaire à suivre.