En matière de droit de la commande publique, les ventes immobilières opérées par des personnes publiques sont des montages contractuels complexes qui ne sont pas exclusivement du ressort du juge administratif.  Le juge judiciaire est souvent amené à examiner et à déterminer la nature précise de ces montages contractuels.   

La cession foncière avec charges est donc un contrat où une personne publique vend un bien immobilier à un tiers, en échange d’un prix et de la réalisation d’aménagements imposés par cette dernière. Ces aménagements, qui doivent être réalisés par l’acheteur, peuvent inclure des infrastructures d’intérêt général comme des routes, des parkings, des logements sociaux, des bureaux ou encore des locaux d’activité.

Ce type de contrat permet à la personne publique de valoriser son patrimoine en vendant un bien tout en exigeant la construction d’équipements spécifiques. Il n’est pas soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour les personnes publiques autres que l’État. Toutefois, il existe un risque important à ce que cette cession soit requalifiée en marché public.

La jurisprudence européenne et administrative se sont déjà prononcées à de nombreuses reprises sur les critères de qualification de ce type de contrats à la commande publique.

A titre d’exemple, par un arrêt du 25 mars 2010, la CJUE avait indiqué que pour que le contrat considéré puisse être qualifié de marché public de travaux, il faut que les travaux « faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur » (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08).

Par un arrêt du 26 octobre 2023, la Cour de cassation s’est prononcée quant aux critères de requalification des cessions domaniales en contrats de la commande publique.  Pour ce faire, la Cour a eu recours au faisceau d’indices généralement mis en œuvre par la jurisprudence administrative et européenne.

En l’espèce, l’affaire porte sur une cession de terrains à une société civile de construction vente et deux promoteurs avec charge de réaliser 250 logements dont 40% d’entre eux sociaux, mais aussi la réalisation de places de stationnement ainsi qu’un local « brut » destiné à être remis à la commune pour qu’elle y réalise une crèche.

La Cour de cassation a donc recherché dans un premier temps si les travaux présentaient un « intérêt économique direct » pour la Commune. La Cour estime que les travaux prévus dans la convention n’avaient pas été exécutés dans l’intérêt direct de la Commune :

« 12. De ces constatations et appréciations, dont il résultait que la commune n’avait formulé aucune demande portant sur la structure architecturale des bâtiments, elle a pu déduire, d’une part, que les travaux prévus dans la convention, même s’ils comportaient la création de logements sociaux sur le territoire communal, n’avaient pas été exécutés dans l’intérêt économique direct de la commune, d’autre part, que celle-ci n’avait exercé aucune influence déterminante sur leur nature ou leur conception ».

La Cour affirme par ailleurs que la Commune n’a exercé aucune influence déterminante sur la nature ou la conception des travaux.

Dans un second temps, la Cour a recherché si les deux objets de la cession avec charge formaient un tout « objectivement indissociable » (art. L.1312-1 du CCP). Elle s’inscrit donc dans la lignée de la jurisprudence européenne, et retient qu’une cession foncière avec charges de travaux est un contrat mixte dont les deux objets sont indissociables.

Le régime applicable dépend donc de l’objet principal du contrat qui demande une appréciation au cas par cas :

« Elle a retenu, ensuite, qu’aucun élément probant n’établissait que ce local correspondait à la réalisation d’un équipement public, en l’occurrence une crèche, répondant à un besoin spécifiquement défini par cette collectivité, puis relevé que cette obligation de livrer un local, qui constituait une modalité du paiement, ne représentait que 27 % du prix de vente total. De ces constatations et appréciations, dont il résultait que les deux volets de l’opération étaient objectivement indissociables, elle a pu en déduire que la convention, qui n’avait pour objet principal ni la réalisation d’une opération d’aménagement public, ni la fourniture d’un équipement répondant à un besoin spécifiquement défini par la commune, n’était pas soumise aux règles de la commande publique, et que le litige relevait de la compétence du juge judiciaire ».

La Cour de cassation juge que la convention n’est pas soumise aux règles de la commande publique et relève de la compétence des juridictions judiciaires. En conséquence, elle rejette le pourvoi de la commune demandant la requalification du contrat de vente, et confirme l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation se prononce sur ce type de montage, elle avait déjà mobilisé les arrêts de principes de la CJUE pour motiver sa décision (Voir : Cass. Com., 23 juin 2015, Société Passenaud Recyclage c/SNCF, n°14-12.419).

Néanmoins, il convient de rester prudents sur ce type d’opérations, le juge opérant un contrôle au cas par cas de chaque affaire afin de procéder ou pas à une requalification en contrat de la commande publique.

Cass. 3° civ., 26 oct. 2023, n° 22-19.444. F-D, Cne X c/ SCCV du Soleil.