En matière de marchés publics, il est possible, sous plusieurs conditions, de procéder à une régularisation des offres…  sauf offre anormalement basse (OAB) ou sauf « modification des caractéristiques substantielles »…

En voici une nouvelle illustration (sur la notion de modification des caractéristiques substantielles), émanant de la CAA de Paris.

Dans cette affaire, il a été confirmé par le juge :

• que des « besoins à étudier en option » étaient bien, en l’espèce, à prendre en compte dans le calcul du prix, d’une part,

• qu’une régularisation d’une offre conduisant à majorer le prix de 10 %… dépassait, en tous cas dans cette affaire, ce qui est acceptable en termes de NON « modification des caractéristiques substantielles » d’une offre. 

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Une direction, en Nouvelle-Calédonie, du ministère des armées a lancé un marché de maîtrise d’oeuvre.

Deux sociétés étaient a priori en première place mais le pouvoir adjudicateur avait informé le groupement que son offre avait été jugée irrégulière, en l’absence d’éléments de réponse relatifs à un  » besoin à étudier en option « .

Mais l’acheteur public invitait ce groupement à régulariser son offre, conformément à l’article R. 2152-2 du code de la commande publique (CCP)…

Sauf que la réponse dudit groupement a fait passer l’offre de celui-ci en deuxième position, et non plus en première position. Citons sur ce point l’arrêt de la CAA de Paris :

« Par un courrier en réponse en date du 27 avril 2020, le groupement constitué des sociétés XXX précisait, s’agissant du  » besoin à étudier en option « , que son offre de base comprenait l’étude en phase préliminaire de la rénovation du bâtiment 004 et un estimatif succinct des travaux et des études complémentaires à réaliser pour sa rénovation complète ainsi que la prise en charge des coûts lié à la maîtrise d’oeuvre pour la phase des études préliminaires mais n’incluait pas la maîtrise d’oeuvre complète de la rénovation du bâtiment 004, qui ne serait prise en charge qu’à la suite de la validation de l’option par le maître d’ouvrage. Par ce même courrier, le groupement indiquait que les prestations correspondantes, pour les phases allant des études d’avant-projet à la direction de l’exécution des contrats de travaux, représentaient un surplus global de 2 740 000 francs CFP. En outre, s’agissant des prestations concernant la mission d’études préliminaires, il chiffrait à 1 818 000 francs CFP le coût de l’étude de courantologie. A la suite de cette réponse, le pouvoir adjudicateur a révisé l’offre du groupement pour intégrer les coûts supplémentaires ainsi précisés, la portant à un montant de 48 983 400 francs CFP, ce qui a eu pour effet de la déclasser en deuxième position au regard du critère  » prix « , avec une note pondérée de 59,4 points, derrière l’attributaire classé en première position avec une note pondérée de 60 points.»

Frustrées d’avoir vu le marché le réchapper pour si peu après cet échange, ces société ont attaqué ce marché. Mal leur en a pris puisque tant le TA de Nouvelle-Calédonie que la CAA de Paris ont rejeté ce recours.

Mais, à cette occasion, la CAA a rappelé des règles classiques sur les régularisations des offres, d’une part, et en a apporté une intéressante illustration, d’autre part.

En premier lieu, donc, la CAA a rappelé les règles classiques en ce domaine, et notamment celles des articles R. 2152-1 et -2 du CCP (applicables en Nouvelle-Calédonie en vertu de l’article R. 2671-1 du même code) selon lesquels :

« Article R. 2152-1
« Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.
« Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. »

« Article R. 2152-2
« Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
« La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.»

Bref, en matière de marchés publics, il est possible, sous plusieurs conditions (de délais et de libre choix de l’acheteur sur ce point tant qu’il respecte le principe d’égalité de traitement), de procéder à une régularisation des offres…  sauf offre anormalement basse (OAB) ou sauf « modification des caractéristiques substantielles »…

Principes rappelés en ces termes, par la CAA de Paris (la mise en gras souligné étant, bien évidemment, de notre main ou, plutôt, de notre clavier) :

« 5. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, c’est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence.»

NB sur ce point, rappelons que si cette demande de régularisation n’est qu’une faculté, pour l’acheteur public, cette phase est à appréhender avec prudence car :

• les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées, comme prévu par les textes applicables.
• toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés (avec respect donc du principe d’égalité)  à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Là encore s’applique le droit écrit. Et c’est ce que, déjà, des arrêts du Conseil d’Etat, en 2018, confirmaient (CE, 16 avril 2018, 417235 ; arrêt n° 417072 du 26 avril 2018 ; voir aussi CE, 5 février 2018, n° 414508 [voir ici ces décisions et notre article d’alors])… avec dans ces mêmes arrêts une forte restriction de la notion d’offre irrégulière.

 

Encore faut-il, donc, que :

• l’offre ne soit pas anormalement basse, ce qui n’était pas la question ici mais dont tout praticien sait qu’il s’agit d’un sujet délicat (voir ici, là ou encore de ce côté-ci, voire par-là).
• qu’il n’en résulte pas une modification « des caractéristiques substantielles »… étant rappelé que — schématiquement — la négociation sur ce point est exclue dans la plupart des procédures (art. R. 2161-5 du CCP).

 

 

En second lieu, et surtout, la CAA a fait une intéressante application en l’espèce de ces principes, et ce sous deux angles.

D’une part, le juge a estimé qu’un besoin à étudier en option… doit bien être inclus dans la notation du prix :

« 7. En premier lieu, les sociétés XXX soutiennent que le critère du prix et ses conditions de mise en oeuvre ont été irrégulièrement modifiés en cours de procédure et que seul le prix initial proposé pouvait faire l’objet d’une notation conforme au règlement de la consultation. Toutefois, il résulte de l’instruction que si le règlement de la consultation n’en faisait pas état, la prestation de maîtrise d’oeuvre de la rénovation du bâtiment 004 correspondait au  » besoin à étudier en option  » prévu à l’article 3.1 du programme de l’opération, figurant au dossier de consultation des entreprises, et faisait ainsi partie intégrante de l’offre de base chiffrée à soumettre au pouvoir adjudicateur, la formulation  » besoin à étudier en option  » signifiant seulement que la décision d’intégrer dans le marché cette prestation, qui présentait un caractère conditionnel, n’était pas encore prise par le maître d’ouvrage. Le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie, qui a répondu au pouvoir adjudicateur par son courrier du 27 avril 2020 que son offre de base comprenait l’étude en phase préliminaire de cette rénovation, était d’ailleurs l’un des deux seuls candidats, parmi les sept ayant présenté une offre, à ne pas avoir inclus dans son offre de base la totalité de la prestation chiffrée correspondant au  » besoin à étudier en option « . Par suite, les sociétés requérantes, qui n’ont d’ailleurs formulé aucune demande de renseignements complémentaires telle que prévue à l’article 4.2 du règlement de la consultation, ne sont pas fondées à soutenir que le chiffrage de ce besoin ne devait pas être inclus dans la notation du critère du prix ni que les conditions de mise en oeuvre de ce critère auraient été modifiées au cours de la procédure.»

 

 

D’autre part, la CAA de Paris juge qu’une régularisation d’une offre conduisant à majorer le prix de 10 %… dépassait, en tous cas dans cette affaire, ce qui est acceptable en termes de NON « modification des caractéristiques substantielles » d’une offre. Citons la Cour :

« 8. En second lieu, par les indications données le 27 avril 2020, dont il résultait que son offre initiale devait être rectifiée à hauteur d’un surplus de 4 558 000 francs CFP, représentant environ 10 % de son montant, le groupement constitué des sociétés XXX a modifié une caractéristique substantielle de son offre, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique. Il s’ensuit que cette offre aurait dû, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, être écartée comme irrégulière par le pouvoir adjudicateur. Par suite, et alors même que le pouvoir adjudicateur a intégré à tort cette offre dans le classement final, le groupement était, du fait de l’irrégularité de celle-ci, dépourvu de toute chance de remporter le marché. En conséquence, les conclusions indemnitaires des sociétés XXX ne peuvent qu’être rejetées.»

 

Cet arrêt a été classé en C+ sur la base de données Ariane, propre aux juridictions administratives. Ce qui conduit à ce résumé :

« Possibilité de régularisation d’une offre sur le fondement de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique – Condition – Absence de modification des caractéristiques substantielles de l’offre – Notion ((1)) – Illustration ((2)).
« Aux termes de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, reprenant des dispositions issues de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».
« (1)Si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut, sur ce fondement, autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, c’est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence.
« (2)Par le chiffrage d’un besoin à étudier en option, initialement omis, conduisant à rectifier son offre à hauteur d’un surplus d’environ 10 % de son montant, un soumissionnaire en modifie une caractéristique substantielle. Une telle offre ne peut, dès lors, être regardée comme régularisée mais doit être écartée comme irrégulière par le pouvoir adjudicateur.»

Source :

CAA de PARIS,5 juillet 2024, n° 22PA00120,C+