Régularisation des offres : une simple faculté… parfois obligatoire ? Retour sur une jurisprudence récente qui vaticine

Fluctuat nec mergitur ? Voire… car quand le juge fluctue, c’est le justiciable qui sombre bel et bien. Ou, en tous cas, ses marchés publics.

En matière de régularisation des marchés publics, la règle semble simple : celle-ci est une simple faculté.

 

Citons un exemple récent :

6. Considérant qu’aux termes de l’article 6.2 du règlement de la consultation :  » (…) En application de l’article 62 II du décret relatif aux marchés publics, les critères de jugement des offres sont les suivants : (…) 2 – Le nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché, jugé au regard des éléments remis dans le mémoire technique. Il est rappelé que le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, interim …). L’absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l’offre. Ce critère sera noté de 0 à 5 puis rétabli en base 100 puis pondéré (10 %). L’attention du candidat est attirée sur le fait qu’il devra préciser dans son mémoire les profils des exécutants qu’il envisage d’affecter à l’exécution du marché. A cet effet, il devra préciser pour chaque profil ses qualifications et ses références (…)  » ;

7. Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’à l’appui de son offre, la société SCPA s’est bornée à mentionner qu’elle disposait des différents personnels qualifiés qui pourraient être spécifiquement affectés au marché, sans produire aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration ; que, par suite, la société, qui ne critique pas les dispositions précitées du règlement de la consultation, n’est pas fondée à soutenir que le département des Bouches-du-Rhône aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en estimant qu’il pouvait, conformément à la faculté qui lui était ouverte par ces dispositions, regarder son offre comme  » non-conforme  » ;

8. Considérant, dès lors, que le département des Bouches-du-Rhône pouvait, ainsi qu’il a été dit au point 4, éliminer l’offre de la société SCPA sans inviter au préalable cette société à la régulariser ; qu’il suit de là que la société SCPA ne saurait utilement soutenir qu’une régularisation n’aurait pas modifié des caractéristiques substantielles de son offre ;

CE, 21 mars 2018, n° 415929 (voir ici)

 

En gros, c’est sévère, mais juste. La régularisation est facultative. En effet, la régularisation était optionnelle à la condition évidemment de respecter le principe d’égalité de traitement entre candidats (art. 59, II du décret du 25 mars 2016), d’une part, et de ne pas porter sur des offres anormalement basses, d’autre part. En effet, aux termes de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics :

« Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (…)

« II. – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.  (…)

« IV. – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres (…) »

Cette régularisation peut même être d’office dans quelques cas d’erreurs de plume (à manier avec précaution), comme le Conseil d’Etat l’a récemment confirmé :

« la commission d’appel d’offres n’a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence en procédant d’office à la rectification d’une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par la société attributaire » (CE, 5 février 2018, n° 414508)

 

Sauf que récemment, le Conseil d’Etat a semblé fortement pousser aux régularisations en cas d’offre irrégulière…. dans un domaine où déjà la différence entre offre régulière et offre inappropriée s’avère délicate (voir sur ce point G. d’Alboy,  Contrats et Marchés publics n° 1, Janvier 2018, étude 1, La régularisation des offres irrégulières dans la réforme des marchés publics), ce qui conduira mécaniquement les acheteurs publics à devoir régulariser plus souvent.

 

En effet, comme nous vous l’évoquions récemment :

 

L’affaire mérite d’être rappelée mais si un résumé simple peut être fait : mal remplir sa DPGF ne suffit pas à être irrecevable, ce qui conduira au moins en tel cas à devoir demander aux candidats concernés de régulariser sauf offre anormalement basse.

Citons de nouveau cet arrêt du 16 avril 2018 :

« la société SNT Petroni avait transmis au soutien de son offre, le 31 octobre 2017, le bordereau initial des prix, sur lequel n’apparaissaient pas les prescriptions attendues concernant la rubrique 7.11 du règlement de consultation relative à la zone de sécurité, et que cette société avait pris connaissance de la modification du bordereau effectuée par le pouvoir adjudicateur le 12 octobre 2017 dont elle a nécessairement tenu compte pour rédiger son offre, ainsi que le détail estimatif des prix le confirme ; qu’en en déduisant que la circonstance, pour regrettable qu’elle soit, que la SNT Petroni n’ait pas utilisé le bordereau des prix tel qu’il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n’était pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et en relevant, au surplus, que le département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette candidate, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ; »

Voir

Conseil d’État, 7ème chambre, 16/04/2018, 417235, Inédit au recueil Lebon

 

 

Sauf que voilà, dans un autre arrêt Département des Bouches-du-Rhône (n°417072), le CE vient, par un arrêt du 26 avril 2018 (à consulter ici), de confirmer sa jurisprudence :

7. Considérant que les exigences fixées par le règlement de la consultation au stade de l’examen des offres ne sauraient être regardées comme ne s’adressant qu’aux entreprises de petite taille ou à celles nouvellement créées et comme ne s’appliquant pas à la société requérante ; que ces exigences visaient à s’assurer que les entreprises candidates disposaient effectivement des personnels dont elles se prévalaient, compte tenu des difficultés rencontrées par le département lors d’une précédente procédure de passation de marchés portant sur les mêmes prestations, et étaient donc en rapport avec l’objet du marché ; qu’il résulte de l’instruction que, si la société Inéo Provence et Côte d’Azur a communiqué la liste nominative des différents personnels qui seraient affectés au marché, elle n’a produit aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration ; qu’à supposer même que le département ait insuffisamment motivé le rejet de l’offre de la société, les éléments d’information utiles ont été apportés à la requérante dans le cadre de la présente procédure de référé précontractuel ; que, par suite, la société, qui ne critique pas utilement les dispositions précitées du règlement de la consultation, n’est pas fondée à soutenir que le département des Bouches-du-Rhône aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière sans l’inviter à la régulariser ; 

 

Conclusion :

  • les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées, comme prévu par les textes applicables.
  • toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.  Là encore s’applique le droit écrit. Et c’est ce que ces deux arrêts Département des Bouches-du-Rhône confirment
  • mais il est raisonnable d’interpréter du CE en date du 16 avril 2018, précité, comme restreignant le champ de la notion d’offre irrégulière, ce qui fait peser une réelle incertitude sur les marchés à passer désormais.