Mise à jour au 13 janvier 2025
(nouvelle décision ; discordances de jurisprudences à ce stade ; risque pénal parfois à l’accorder à tort ; on ne saurait trop recommander la prudence… et de bonnes assurances)
Elus et agents publics bénéficient « d’une protection organisée par la collectivité publique », qui s’applique quand ils sont victimes ou quand ils sont poursuivis, non sans quelques limites (I.).
La problématique de l’octroi, ou non, de cette protection fonctionnelle s’avère aussi spécifique qu’incertaine en matière de responsabilité financière unifiée des gestionnaires publics (RGP) que sont les ordonnateurs (y compris, parfois, des cadres relativement bas dans la hiérarchie) et les comptables publics (II).
Bonne nouvelle : une avancée dans le sens de la reconnaissance de la protection fonctionnelle a été accomplie par une ordonnance du juge des référés du TA de Paris (III).
Mauvaise nouvelle : les services centraux de l’Etat, de leur côté, font évoluer leur doctrine en sens inverse (IV)… une position qu’en référé, un cabinet d’avocats a attaqué, ce que le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté faute, selon lui, d’urgence.
Mais voici que la fin de 2024 obscurcit plus encore les chances de ceux qui défendent le recours à la protection fonctionnelle, indirectement en raison d’une position du Conseil constitutionnel et, directement, en raison d’une position du juge des référés du TA de Lille qui, sur ce point, est contraire à la position de son homologue parisien. Sauf que de son côté le TA de Bastia prenait, au fond, une décision plus proche de celle du juge des référés du TA de Paris (V).
In fine, prudence et assurances restent de mise, d’autant que quelques sous-distinctions importantes sont, en ce domaine, à opérer (VI).
A titre liminaire, une mini-vidéo (53 secondes ; à jour de septembre 2024)
I. Rappels généraux sur la protection fonctionnelle
Elus et agents publics bénéficient « d’une protection organisée par la collectivité publique », qui s’applique :
- quand ils sont victimes
- quand ils sont poursuivis
Mais encore faut-il :
- que ce soit en lien avec leurs fonctions
- sans que soit commise une faute personnelle détachable de l’exercice de ces fonctions
La protection fonctionnelle est prévue par la loi, pour les agents comme pour les élus. Mais même sans loi… cette protection fonctionnelle aussi dégagée par le juge administratif comme étant un principe général du droit.
Sur la protection fonctionnelle prévue par la loi désormais pour les élus, même sans délibération, dans certains cas, voir ici.
Et elle conduit à prendre en compte des besoins autres que les seuls frais liés aux précontentieux ou contentieux au pénal.
Sources : droit de réponse CE, 24 juillet 2019, n° 430253 ; mesures matérielles TA Martinique, 10 février 2023, n° 2200225 ; octroi d’un titre de séjour : CE, 1er février 2019, n° 421694 ; actions civiles : CE, 8 juillet 2020, n° 427002…
Mais la protection fonctionnelle n’est pas due en cas de faute personnelle détachable. Cela peut même conduire, de manière contre-intuitive, à méconnaître la présomption d’innocence…
Par exemple la Cour de cassation a exclu que cela soit donné en cas de mise en examen pour prise illégale d’intérêts (art. 432-12 du code pénal) et pour favoritisme (art. 432-14 de ce même code.
Sources : Cass., Crim., 22 février 2012, n° 11-81476 ; Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 8 mars 2023, 22-82.229. L’arrêt du Conseil d’Etat n° 308160 du 23 décembre 2009 va dans le même sens, mais le recours sur la protection fonctionnelle est arrivé au Conseil d’Etat après condamnation pénale. Voir cependant Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 25 janvier 2017, 15-10.852, Publié au bulletin.
Voir plus largement des sources, articles et vidéos, ici :
Protection fonctionnelle : sélection d’articles et de vidéos
II. Protection fonctionnelle et RGP (ou RFGP… au choix) : une problématique spécifique
Un nouveau régime de responsabilité unifiée des ordonnateurs (y compris des cadres relativement bas dans la hiérarchie) et des comptables a été mis en place le 1er janvier 2023, avec la Cour des comptes comme juge de première instance. Le nom de ce régime se stabilise depuis quelques mois sous le vocable de « responsabilité des gestionnaires publics » (d’autres formulations ont prospéré, puis disparu).
Pour en rester au cas des agents publics, par exemple, la base de la protection fonctionnelle se niche aujourd’hui dans les replis des articles L. 134-1 et suivants du Code général de la fonction publique (CGFP) :
A lire ceci, il est question de pénal, d’indemnitaire… mais de RGP il n’en est point question. La RGP n’est pas une action de type indemnitaire, et c’est un régime sanctionnateur, mais non pénal.
Alors on n’aurait pas le droit à bénéficier de la protection fonctionnelle en ce domaine ?
Une réponse plus nuancée s’impose sur ce point.
En effet, la base législative sur ce point n’épuise pas à elle seule le débat, loin s’en faut.
Ainsi régulièrement le juge rappelle-t-il qu’il s’agit aussi d’un principe général du droit (PGD) :
« Lorsqu’un agent public est mis en cause par un tiers à raison de ses fonctions, il incombe à la collectivité publique dont il dépend de lui accorder sa protection dans le cadre d’une instance civile non seulement en le couvrant des condamnations civiles prononcées contre lui mais aussi en prenant en charge l’ensemble des frais de cette instance, dans la mesure où une faute personnelle détachable du service ne lui est pas imputable ; de même, il lui incombe de lui accorder sa protection dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales, sauf s’il a commis une faute personnelle, et, à moins qu’un motif d’intérêt général ne s’y oppose, de le protéger contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont il est l’objet. Ce principe général du droit a d’ailleurs été expressément réaffirmé par la loi, notamment en ce qui concerne les fonctionnaires et agents non titulaires, par l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut général de la fonction publique et par les articles L. 2123-34, L. 2123-35, L. 3123-28, L. 3123-29, L. 4135-28 et L. 4135-29 du code général des collectivités territoriales, s’agissant des exécutifs des collectivités territoriales. Cette protection s’applique à tous les agents publics, quel que soit le mode d’accès à leurs fonctions. »
Source : CE, 8 juillet 2020, M. D… c/ commune de Messimy-sur-Saône, n° 427002
Et ce n’est pas nouveau : la protection fonctionnelle a été érigée en principe général du droit pour les agents publics en 1963 et pour les élus en 1971 (arrêt Gillet, du 5 mai 1971, n° 79494) par le Conseil d’État… y compris avant que n’existe un droit écrit en ce domaine (cas précité des élus locaux) : un tel principe général du droit pourrait donc être aisément dégagé par le juge, au delà des textes… s’il lui plaisait de le dégager.
Ajoutons que l’octroi de la protection fonctionnelle, ou au contraire, son refus est sans effet sur la régularité de la procédure devant les juridictions financières (pour le cas de feu la CDBF, voir CE, 17 juillet 2013, n°351985).
NB : enfin, selon nous, pour les organismes de sécurité sociale et autres personnes de droit privé, s’applique pour les salariés la responsabilité du commettant, qui nous semble permettre une couverture large par l’employeur.
III. Une avancée dans le sens de la reconnaissance de la protection fonctionnelle en ce domaine par une ordonnance du TA de Paris
Donc pour reconnaître la protection fonctionnelle en ce domaine, s’abriter derrière le droit écrit ne suffit pas. Il faut explicitement ou implicitement y voir un cas d’application du principe général du droit (PGD) reconnu en ce domaine, au moins pour le civil, le pénal et quelques domaines connexes (communiqués de presse etc. voir ci-avant « I.»)…
Or, par une intéressante ordonnance, le Tribunal administratif de Paris a franchi une importante étape en ce sens.
En l’espèce :
« 1. M. B C, sous-directeur d’administration centrale au ministère de l’intérieur et des outre-mer, s’est vu notifier le 10 octobre 2023 une ordonnance de mise en cause par un magistrat instructeur près la Cour des comptes s’agissant de l’inexécution de décisions de justice par l’Etat en matière de visas. Par une décision implicite du 11 décembre 2023, l’octroi de la protection fonctionnelle a été refusé au requérant. »
Or, le juge des référés voit un moyen sérieux dans l’existence d’un tel PGD, même si l’ordonnance est formulée en d’autres termes qui peuvent surprendre quand au rattachement au texte du CGFP :
« 5. Aux termes de l’article L. 134-1 du code général de la fonction publique : » L’agent public ou, le cas échéant, l’ancien agent public bénéficie, à raison de ses fonctions et indépendamment des règles fixées par le code pénal et par les lois spéciales, d’une protection organisée par la collectivité publique qui l’emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire, dans les conditions prévues au présent chapitre. » Et aux termes du premier alinéa de l’article L. 134-4 du même code : » Lorsque l’agent public fait l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, la collectivité publique doit lui accorder sa protection. «
« 6. L’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 a créé un régime juridictionnel de responsabilité financière unifiée des gestionnaires publics définissant des infractions financières et les amendes applicables, marqué par la suppression de la Cour de discipline budgétaire et financière. Ce nouveau régime de responsabilité financière des agents publics, s’il revêt une nature répressive et présente des analogies avec la procédure pénale, ne saurait pour autant être assimilé à des poursuites pénales relevant de l’autorité judiciaire au sens et pour l’application des dispositions du code général de la fonction publique citées au point précédent, dès lors notamment que l’autonomie de cette responsabilité financière au regard de la responsabilité pénale est consacrée par l’article L. 142-1-12 du code des juridictions financières, selon lequel, » les poursuites devant la Cour des comptes ne font pas obstacle à l’exercice de l’action pénale et de l’action disciplinaire. «
« 7. En revanche, il ne résulte pas du texte des articles L. 134-1 et suivants du code général de la fonction publique ni des travaux préparatoires des lois sources que le législateur, en établissant un régime de protection des agents dans l’exercice de leurs fonctions ait entendu exclure l’application du principe général du droit à la protection fonctionnelle antérieurement reconnu par la jurisprudence du Conseil d’Etat à des cas non prévus comme une nouvelle procédure non judiciaire de responsabilité financière prévoyant de lourdes sanctions mais qui, à la différence de la procédure administrative disciplinaire ordinaire ne suppose pas nécessairement l’existence d’une faute personnelle non couverte par l’exercice des fonctions.»
Donc le juge ne se fonde pas sur un PGD, pourtant proclamé avec constance par le Conseil d’Etat (mais pour d’autres responsabilité que le régime financier), mais sur une interprétation extensive du texte, non pas en fonction de ce qu’il pose littéralement, mais en vertu de ce qu’il est supposé ne pas avoir exclu. Ce qui cadre mal avec la formulation du texte qui n’est pas ouverte, qui limite justement le champ de ce qu’il couvre de manière énumérative. Mais bon.
Avec, donc, une étude au cas par cas du point de savoir s’il y a, ou non, faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions :
« 8. Il résulte de l’instruction que M. C a été mis en cause devant la Cour des comptes par une ordonnance du 10 octobre 2023, pour des faits d’inexécution de décisions de justice en raison du retard ou de l’absence de paiement des frais de justice dans un délai de deux mois constitutifs d’une infraction au sens de l’article L. 131-14 du code des juridictions financières qui ne peut être qualifiée, dans les circonstances de l’espèce, de faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions, comme l’admet d’ailleurs le ministre de l’intérieur en défense. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que le moyen tiré de la méconnaissance du champ d’application du principe général du droit à la protection fonctionnelle est de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué.»
On notera au passage que l’urgence est ainsi reconnue par le juge, non pas principe, mais (et c’est logique) in concreto, mais avec des formulations utiles pour d’autres litiges et qui reconnaissent le travail énorme (à ne vraiment pas négliger…) qu’il faut fournir en réponse aux réquisitoires du Parquet financier.
Citons, de nouveau, cette ordonnance :
« 4. Il résulte de l’instruction que M. C ne bénéficie actuellement d’aucune assistance pour préparer sa défense alors que, d’une part, il exerce des fonctions chronophages et prenantes de sous-directeur au sein du ministère de l’intérieur et des outre-mer et, d’autre part, la phase d’instruction devant la Cour des comptes a largement été amorcée dès lors que le magistrat chargé de l’instruction l’a déjà auditionné le 8 février 2024. En outre, le coût des honoraires d’un avocat spécialisé dans le domaine de la responsabilité financière des gestionnaires publics devant la Cour des comptes exposerait M. C à des dépenses élevées sans pour autant permettre des recherches importantes de pièces au sein de ses services afin d’assurer sa défense dans un dossier portant sur de très nombreux cas d’inexécution ou de retards d’exécution de jugements. Ainsi l’exécution de la décision de rejet de sa demande de protection fonctionnelle, portant sur l’assistance par un avocat et la mise à disposition des services pour des recherches de pièces, compromettrait ainsi, de façon suffisamment grave et immédiate, la possibilité effective pour lui d’assurer sa défense dans des conditions satisfaisantes eu égard à la gravité de la sanction encourue qui s’élève au maximum à six mois de traitement. La condition d’urgence est donc remplie.
Sur l’existence de moyens propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :»
Source :
IV. Evolution des positions des services de l’Etat à la mi-2024
A rebours de la décision précitée du TA de Paris, les services centraux de l’Etat commencent à diffuser une doctrine stricte selon laquelle il est possible d’aider les agents publics, mais que la protection fonctionnelle doit leur être refusée. Voir en ce sens :
- 20240711 Note SG – protection fonctionnelle Ministère de la justice
- SGG_Courrier_PF responsabilité financière
Voir ce tract syndical de FO – DGFIP à ce sujet :
Cette position d’une partie de l’Etat central, en référé, un cabinet d’avocats l’a attaquée. Mais le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté faute, selon lui, d’urgence, cette requête :
V. Trois décisions difficiles à concilier, fin 2024.
Mais voici que la fin de 2024 obscurcit plus encore les chances de ceux qui défendent le recours à la protection fonctionnelle :
- indirectement en raison d’une position du Conseil constitutionnel. Ce juge a en effet estimé que la protection fonctionnelle est peut-être un principe général du droit… mais qu’elle ne se hisse pas au niveau d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Ce qui conduit à ce qu’il sera difficile d’imposer la prééminence de la protection fonctionnelle sur les dispositions législatives écrites.
Source : décisions n° 2024-1107 QPC et n° 2024-1106 QPC du 11 octobre 2024. Voir ici cette décision et notre article. - directement, en raison d’une position du juge des référés du TA de Lille qui, sur ce point, est contraire à la position de son homologue parisien. Citons cette ordonnance :
- « 4. D’autre part, l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics a créé un régime juridictionnel de responsabilité financière unifiée des gestionnaires publics définissant des infractions financières et les amendes applicables, marqué par la suppression de la Cour de discipline budgétaire et financière. Ce nouveau régime de responsabilité financière des agents publics, s’il revêt une nature répressive et présente des analogies avec la procédure pénale, ne saurait pour autant être assimilé à des poursuites pénales relevant de l’autorité judiciaire au sens et pour l’application des dispositions du code général de la fonction publique citées au point précédent, dès lors notamment que l’autonomie de cette responsabilité financière au regard de la responsabilité pénale est consacrée par l’article L. 142-1-12 du code des juridictions financières, selon lequel les poursuites devant la Cour des comptes ne font pas obstacle à l’exercice de l’action pénale et de l’action disciplinaire.
« 5. Enfin, par une décision n° 2024-1098 du 4 juillet 2024, le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les dispositions des deux derniers alinéas de l’article L. 134-4 du code général de la fonction publique, qui disposaient que la collectivité publique était tenue d’accorder à l’agent public sa protection lorsqu’il était entendu, à raison des faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions, en qualité de témoin assisté, dans le cadre d’un placement en garde à vue ou d’une proposition de composition pénale, aux motifs qu’elles méconnaissaient le principe d’égalité devant la loi, dès lors que l’article 61-1 du code de procédure pénale prévoit que la personne entendue librement a le droit d’être assistée au cours de son audition ou de sa confrontation par un avocat si l’infraction pour laquelle elle est entendue est un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement.
« 6. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que, en l’état de l’instruction, le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait été prise en méconnaissance du principe général du droit à la protection fonctionnelle, qui serait, selon Mme B, applicable également au régime de responsabilité financière des agents publics, n’est pas propre à créer un doute sérieux quant à sa légalité. Dès lors, sans qu’il soit besoin de statuer sur la condition de l’urgence, il y a lieu de rejeter les conclusions de la requête tendant à la suspension de la décision attaquée. Il y a également lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner leur recevabilité, de rejeter des conclusions à fin d’injonction de la requête.»
Source : TA Lille, ord. 14 nov. 2024, n° 2410562.
- « 4. D’autre part, l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics a créé un régime juridictionnel de responsabilité financière unifiée des gestionnaires publics définissant des infractions financières et les amendes applicables, marqué par la suppression de la Cour de discipline budgétaire et financière. Ce nouveau régime de responsabilité financière des agents publics, s’il revêt une nature répressive et présente des analogies avec la procédure pénale, ne saurait pour autant être assimilé à des poursuites pénales relevant de l’autorité judiciaire au sens et pour l’application des dispositions du code général de la fonction publique citées au point précédent, dès lors notamment que l’autonomie de cette responsabilité financière au regard de la responsabilité pénale est consacrée par l’article L. 142-1-12 du code des juridictions financières, selon lequel les poursuites devant la Cour des comptes ne font pas obstacle à l’exercice de l’action pénale et de l’action disciplinaire.
Sauf que de son côté le TA de Bastia prenait, au fond, une décision plus proche de celle du juge des référés du TA de Paris, mais à une phase plus avancée de la procédure et la protection fonctionnelle est moins délicate à accorder ou refuser quand d’une part des décisions ont déjà défini le type de fautes commises, ou non commises, et d’autre part quand la procédure financière n’est pas très différentiable, en honoraires, du pénal. Reste que dans cette décision, le TA estime que la protection fonctionnelle était due pour la responsabilité financière telle qu’elle existait alors (CDBF), à rebours complètement des positions des services de l’Etat et de la position des juges des référés du TA de Lille.
Le point 4 de cette nouvelle décision est très clair :
«4. En l’espèce, pour refuser d’accorder à M. B, le bénéfice de la protection fonctionnelle, la collectivité de Corse a considéré qu’en application des dispositions de l’article L. 4135-28 du code général des collectivités territoriales, transposables au président de son conseil exécutif, elle n’était tenue d’accorder la protection fonctionnelle qu’aux seuls élus faisant l’objet de poursuites pénales, une procédure devant la cour de discipline budgétaire et financière ne constituant pas une poursuite pénale. Toutefois, si les textes et le principe général du droit rappelés au point précédent imposent à la collectivité publique, dont dépend un agent public, de lui accorder sa protection non seulement dans le cadre d’une instance civile, en le couvrant des condamnations civiles prononcées contre lui et en prenant en charge l’ensemble des frais de cette instance, dans la mesure où une faute personnelle détachable du service ne lui est pas imputable mais également, dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales, ils n’excluent pas l’obligation qui lui est faite de lui en accorder le bénéfice lors de toute autre procédure juridictionnelle en lien avec l’exercice de ses fonctions notamment lors d’une procédure tendant à l’engagement de la responsabilité financière devant la cour de discipline budgétaire et financière. Par suite, dès lors que sa demande relevait des situations dans lesquelles la protection fonctionnelle peut être accordée à un agent public, M. B est fondé à soutenir que le président du conseil exécutif de la collectivité de Corse a entaché la décision en litige d’une erreur de droit. »
Et l’examen, ensuite, de la situation in concreto au stade du point de savoir s’il y avait ou pas faute personnelle, n’est pas sans intérêt : nous suggérons la lecture du point 8 de cette décision.
Source : TA Bastia, 10 décembre 2024, n° 2200173
NB : un grand merci à mon confrère Ludovic Dufour qui m’a signalé cette intéressante décision.
VI. Prudence et assurances restent de mise
Résumons (pour ce qui est des agents publics et des élus ; les agents des organismes de Sécurité sociale ou autres structures de droit privé ont d’autres cadres juridiques…) :
- les textes de droit écrit sont muets sauf sur ce point sauf à en avoir une interprétation très, très extensive
- mais existe un principe général du droit de protection. Qui n’est toutefois :
- pas encore expressément et clairement étendu à la RGP (ou RFGP)
- pas applicable en cas de faute personnelle (et, même, au pénal, l’octroyer à tort, en favoritisme ou prise illégale d’intérêts, peut même être en soi une autre infraction pénale, celle de détournement de fonds publics)
- … et si ce principe général venait à être reconnu il y aurait sans doute distinction entre faute personnelle détachable ou non, sans doute selon le tableau ci-après.
- et tout ceci peut conduire à des litiges avec l’administration de l’époque des faits, sur l’octroi ou non de cette protection, ce qui en général ajoute à court termes des coûts supplémentaires et des stress additionnels, surtout si on culpabilise ou si on a du mal à croiser les regards de ses collègues au quotidien… Car on n’en parle jamais, mais de telles procédures, au pénal certes mais aussi en RGP, font se confronter nombre de cadres publics (ou parfois d’élus) à des difficultés de ce type parfois très douloureuses.
- … et ce d’autant que les administrations maintenant peuvent refuser en s’abritant derrière l’évolution de la doctrine de l’Etat et de la décision du juge des référés du TA de Lille, même s’ils pourront s’appuyer sur la position du juge des référés du TA de Paris.
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