Éric Landot Brèves et articles, Ressources et institutions (dont fonction publique, élections, responsabilités, droit administratif général...)

La protection fonctionnelle peut, constitutionnellement, être à géométrie variable (selon les fonctions, les mandats…) et ne peut prétendre se hisser au niveau d’un PFRLR… ce qui n’est pas sans conséquences très pratiques

Crédits photographiques : Conseil constitutionnel

Enquête préliminaire, moindre couverture pour certaines fonctions : le Conseil constitutionnel vient d’admettre de manière fort souple la constitutionnalité de fortes différences de traitement en matière de protection fonctionnelle des élus locaux (I)…

Cela n’est pas très surprenant car cette juridiction admet fort libéralement que des différences de situation entraînent la constitutionnalité de différences de traitement (II).

Mais, pour ce qui est de la protection fonctionnelle, en en creux, cela conduit à ce que la valeur juridique d’une telle protection, qui est à la fois législative, certes, mais qui prend aussi rang de principe général du droit… ne se hisse pas au niveau d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Ce qui pour certains débats actuels en matière de protection fonctionnelle n’est vraiment pas anodin (III). 

 

 

I. le Conseil constitutionnel vient d’admettre de manière fort souple la constitutionnalité de fortes différences de traitement en matière de protection fonctionnelle des élus locaux…

 

Tout a commencé par deux inégalités en matière de protection fonctionnelle des élus locaux :

  • en premier lieu, une inégalité de traitement selon les fonctions exercées.
    En effet,  l’article L. 4135-28 du CGCT dispose que « la région est tenue d’accorder sa protection au président du conseil régional, au conseiller régional le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions ».
    Un     requérant faisait valoir que, « en réservant le bénéfice de la protection fonctionnelle au président du conseil régional ou au conseiller régional le suppléant ou ayant reçu une délégation, ces dispositions institueraient une différence de traitement injustifiée entre ces derniers et les autres conseillers régionaux. Il en résulterait une méconnaissance du principe d’égalité devant la loi.»
    En l’espèce, pour citer la décision de renvoi du Conseil d’Etat (voir ici), la personne poursuivie est un « conseiller régional d’Ile-de-France […] cité à comparaître devant le tribunal de grande instance de Paris pour des faits de diffamation envers la présidente du conseil régional à raison de propos tenus dans la presse en sa qualité de président de la mission d’information et d’évaluation […] en vue d’éclairer le choix du site retenu pour le déménagement et le regroupement des services du conseil régional d’Ile-de-France dans le département de la Seine-Saint-Denis.»
  • en second lieu, une inégalité entre les élus, d’une part, et les agents publics, d’autre part.
    L’article L. 2123-34 du CGCT prévoit en effet une protection fonctionnelle (comme pour le droit régional) pour un élu municipal « lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions.»
    La commune requérante reprochait à ces dispositions de « n’accorder la protection fonctionnelle de la commune à certains élus municipaux que lorsqu’ils font l’objet de poursuites pénales, sans étendre le bénéfice de cette protection aux actes intervenant au cours de l’enquête préliminaire », ce qui était contraire, selon cette commune :

    • d’une part, et ce point est fondamental, à un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » (PFRLR) que la partie requérante demandait au Conseil constitutionnel « de reconnaître, selon lequel les collectivités publiques seraient tenues d’accorder leur protection aux agents publics mis en cause à raison de faits commis dans l’exercice de leurs fonctions, dès lors qu’il ne s’agit pas de fautes qui en sont détachables.»
    • d’autre part, au principe d’égalité, puisque les agents publics ont une couverture plus large en protection fonctionnelle, « lorsqu’ils sont entendus en qualité de témoin assisté, placés en garde à vue ou se voient proposer une mesure de composition pénale».
      Sur le fait que l’agent, même simplement entendu en audition libre par la police, doit déjà bénéficier de la protection fonctionnelle, voir l’article L. 134-4 du code général de la fonction publique (CGFP) et C. Const. décision n° 2024-1098 QPC du 4 juillet 2024, M. Sébastien L.

NB sauf erreur de notre part, à en croire la presse locale, cette seconde affaire porterait sur des questions de corruption ou d’autres infractions d’intérêts… Si tel est le cas, alors on signalera que de toute manière l’octroi de la protection fonctionnelle soulève de sérieuses difficultés. Voir en ce sens  : Cass., Crim., 22 février 2012, n° 11-81476 ; CE n° 308160 du 23 décembre 2009  ; CAA Paris, 14 février 2020, 18PA00465Cass. civ. 1, 25 janvier 2017, 15-10.852, Publié au bulletin ; Cass. crim. 8 mars 2023, 22-82.229. Voir à ce sujet, ici, un article 

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Or, ces deux recours, tous deux fondés sur la supposée rupture d’égalité d’une part, et un des deux reposant sur une demande de reconnaissance d’un PFRLR, d’autre part, ont été rejetés par le Conseil constitutionnel avec des formulations où la concision l’emporte sur l’explication.

Dans les deux cas, le Conseil constitutionnel a commencé par confirmer que les différences de traitement résultant des dispositions contestées étaient à chaque fois en rapport direct avec l’objet de la loi et correspondaient à des différences de situations :

  • différences de fonctions pour les élus régionaux entre exécutifs (ou ayant délégation de celui-ci) :
    • « 8. Il ressort des travaux préparatoires que, en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu accorder le bénéfice de la protection aux conseillers régionaux exerçant des fonctions exécutives, compte tenu des risques de poursuites pénales auxquels les exposent ces fonctions.
      « 9. Au regard de l’objet de ces dispositions, ces élus ne sont pas placés dans la même situation que les autres conseillers régionaux.
      « 10. Le législateur a ainsi pu réserver le bénéfice de la protection fonctionnelle au président du conseil régional ou au conseiller régional le suppléant ou ayant reçu une délégation, ainsi qu’à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions.
      « 11. Dès lors, s’il serait loisible au législateur d’étendre la protection fonctionnelle à d’autres conseillers régionaux, la différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport direct avec l’objet de la loi.
      « 12. Le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi doit donc être écarté.»
  • différence de nature entre élus et agents, dans l’autre cas :
    • « 12. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 10 juillet 2000 mentionnée ci-dessus, qui est à l’origine des dispositions contestées, que, en les adoptant, le législateur a entendu permettre notamment au maire ou à l’élu le suppléant ou ayant reçu une délégation, compte tenu des risques de poursuites pénales auxquels les exposent ces fonctions, de bénéficier de la même protection fonctionnelle que celle accordée aux agents publics en cas de poursuites pénales.
      «       13. Si, depuis la loi du 20 avril 2016 mentionnée ci-dessus, les agents publics bénéficient en outre d’une telle protection lorsqu’ils sont entendus en qualité de témoin assisté, placés en garde à vue ou se voient proposer une mesure de composition pénale, ils ne se trouvent pas dans la même situation que les élus chargés d’administrer la commune, au regard notamment de la nature de leurs missions et des conditions d’exercice de leurs fonctions. Compte tenu de cette différence de situation, le législateur n’était donc pas tenu de les soumettre aux mêmes règles de protection fonctionnelle.
      «       14. Dès lors, s’il serait loisible au législateur d’étendre la protection fonctionnelle bénéficiant aux élus municipaux à d’autres actes de la procédure pénale, la différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport direct avec l’objet de la loi.»

 

II. Ces décisions s’inscrivent dans le prolongement d’une abondante jurisprudence admettant fort libéralement que des différences de situation entraînent la constitutionnalité de différences de traitement 

 

Le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement, au regard des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, que :

« si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, c’est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect des principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions.»

Inversement, le principe est qu’il n’y a pas de rupture d’égalité inconstitutionnelle quand une différence de traitement repose sur « une différence de situation […] en rapport avec l’objet de la loi ».

Multiplions-en les illustrations :

On pourrait aussi multiplier les exemples en ce sens du côté du Conseil d’Etat. Voir par exemple :

 

Mais bon parfois le juge constitutionnel ou administratif estime que non, les différences de situation, ne peuvent pas en elles-mêmes justifier des différences de traitement en droit. Citons quelques exemples récents :

 

Le mode d’emploi en ce domaine est clair. Passons outre les mini différences sur ce point entre juge administratif et Conseil constitutionnel, pour retenir que la différence de traitement sera (constitutionnelle… légale… cocher la case correspondante) :

  • SOIT si elle répond à une situation différente
  • SOIT si elle réunit ces trois conditions :
    • elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général
    • elle est en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit
    • elle n’est « pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier »

Mais avec une appréciation au cas par cas qui défie la systématisation et avec une forte prise en compte du paramètre majeur qu’est la vitesse du vent entre les barreaux de chaise. 

 

III. Pour ce qui est de la protection fonctionnelle, en en creux, cette jurisprudence conduit à ce que la valeur juridique d’une telle protection, qui est à la fois législative, certes, mais qui prend aussi rang de principe général du droit… ne se hisse pas au niveau d’un PFRLR. Ce qui pour certains débats actuels en matière de protection fonctionnelle n’est vraiment pas anodin.

 

Quant au PFRLR, le juge constitutionnel refuse de le reconnaître en des termes qui relèvent de l’affirmation de l’évidence, tout comme il reconnaît des évidences inverses quant il lui semble bon de trouver un tel principe :

« Une tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu’un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu’autant qu’elle aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
« 6. Si les articles 14 et 15 de la loi du 19 octobre 1946 mentionnée ci-dessus prévoyaient que l’administration est tenue de couvrir les fonctionnaires des condamnations civiles prononcées contre eux lorsqu’ils sont poursuivis par un tiers pour faute de service et de les protéger contre les menaces et attaques dont ils peuvent faire l’objet à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions, ces dispositions n’ont toutefois eu ni pour objet ni pour effet de consacrer un principe selon lequel la protection fonctionnelle devrait bénéficier à tout agent public mis en cause à raison de faits commis dans l’exercice de ses fonctions, dès lors qu’il ne s’agit pas de fautes détachables, ni, en tout état de cause, à un élu local. Ces dispositions ne sauraient donc avoir donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
« 7. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance d’un tel principe ne peut qu’être écarté.»

De fait, le Conseil constitutionnel reste très réticent à admettre de nouveaux PFRLR.

Citons l’excellent article de M. Charles-Édouard SÉNAC, Professeur de droit public à l’Université de Bordeaux, dans la revue du Conseil constitutionnel Titre VII d’avril 2022, intitulée « Y a-t-il encore place pour la découverte de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ? » :

« les critères fixés par le Conseil constitutionnel pour ériger un principe en PFRLR ne limitent pas la possibilité d’en découvrir aujourd’hui ou dans l’avenir. Pour rappel, ces critères — qui ont évolué au cours du temps — sont aujourd’hui au nombre de trois(20). Il faut, d’abord, que le principe énonce une règle suffisamment importante, ait un degré suffisant de généralité et intéresse des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les droits et libertés fondamentaux, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics. Il faut, ensuite, que le principe trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois adoptées sous un régime républicain antérieur à 1946. Il faut, enfin, qu’il n’ait jamais été dérogé à ce principe par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946. Ainsi, s’il existe bien une limitation temporelle à la « découverte » des PFRLR, celle-ci concerne l’adoption des lois à l’origine de la reconnaissance (ou non) du principe. Rien n’empêche le Conseil constitutionnel de « découvrir » un nouveau PFRLR dans cinq, dix ou cent ans.»
Source https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/y-a-t-il-encore-place-pour-la-decouverte-de-nouveaux-principes-fondamentaux-reconnus-par-les-lois-de

De fait, les PFRLR ont plutôt été dégagés il y a plusieurs décennies.

Sources : C. const., déc. n° 71-44 DC du 16 juill. 1971 (liberté d’association) ; C. const., déc. n° 2011-157 QPC du 5 août 2011, Société SOMODIA.

Et comme le précisait dans l’article précité le Professeur SENAC :

« le nombre de PFRLR ait diminué ces dernières années, le Conseil constitutionnel ayant préféré requalifier certains d’entre eux en exigences constitutionnelles fondées sur des textes constitutionnels.»

Il n’en demeure pas moins que le juge constitutionnel peut dégager des principes commodes quand cela lui semble bon.
Qui aurait ainsi parié sur le fait que le principe de « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice de la force publique » allait être érigé au rang de « règle ou [de] principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » (PIIC) ? Et c’est pourtant ce qu’a fait le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021. 

Mais abandonnons les PIIC pour revenir aux PFRLR.

Il eût donc fallu que trois conditions fussent réunies pour qu’un tel PFRLR propre à la protection fonctionnelle fût reconnu :

  • 1/ une règle suffisamment importante avec un degré suffisant de généralité intéressant des domaines essentiels pour la vie de la Nation
  • 2/ un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois adoptées sous un régime républicain antérieur à 1946.
  • 3/ qu’il n’ait jamais été dérogé à ce principe par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946.

 

La protection fonctionnelle a été érigée en principe général du droit (PGD) pour les agents publics en 1963 et pour les élus en 1971 (arrêt Gillet, du 5 mai 1971, n° 79494) par le Conseil d’État.

Rien n’aurait interdit de faire monter ce PGD au rang de PFRLR. Rien n’obligeait le Conseil constitutionnel à le faire. Et certainement pas une « tradition républicaine » en effet… De fait, faire remonter la protection fonctionnelle à une date antérieure à 1946 était hasardeux.

La protection fonctionnelle est donc un PGD… infra-législatif donc. Peut-être pourrait-elle être érigée en principe à valeur constitutionnelle (PVC). Mais certainement pas en PFRLR ainsi qu’il vient de l’être jugé par le Conseil constitutionnel.

Ce qui pour certains débats actuels en matière de protection fonctionnelle n’est vraiment pas anodin… Voir en ce sens les débats sur l’application, ou non (au delà de dispositions législatives), de ce principe, aux cas de mise en oeuvre de la responsabilité des gestionnaires publics (RGP) :

 

On a donc pour les élus locaux comme pour la RGP un cadre particulier. Un PGD fort large a été dégagé par le Conseil d’Etat. Le législateur est ensuite intervenu de manière pataude pour élargir ce régime d’une manière qui en réalité restreint ce cadre par rapport au PGD fort large reconnu par le juge. Puis le Conseil constitutionnel refuse d’y voir un PFRLR qui, seul, au dessus des formulations législatives, eût pu faire reprendre un peu de vigueur et, surtout, d’ampleur à cette protection fonctionnelle. Et on se retrouve le bec dans l’eau. C’est à pleurer. 

SAUF QUE l’on pourrait y voir un PVC (infra-constitutionnel mais potentiellement supra-législatif, donc) sous réserve de faire un lien avec telle ou telle norme constitutionnelle. Pour la protection fonctionnelle au pénal, après ces deux décisions du Conseil constitutionnel, cela semble compromis. Pour la protection fonctionnelle en RGP, cela reste défendable. 

 

ANNEXE : voir ces deux décisions du Conseil constitutionnel

 

Décision n° 2024-1107 QPC du 11 octobre 2024, M. François D. [Protection fonctionnelle du président du conseil régional ou du conseiller régional le suppléant ou ayant reçu une délégation en cas de poursuites pénales], Conformité

Décision n° 2024-1106 QPC du 11 octobre 2024, Commune d’Istres [Protection fonctionnelle du maire ou de l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation en cas de poursuites pénales], Conformité

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