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L’objet d’un recours pour excès de pouvoir (REP), c’est la demande d’annulation d’un acte parce que celui-ci est illégal… Sauf que pour ce qui est, justement, des demandes faites au juge de l’excès de pouvoir, le Conseil d’Etat a fait évoluer considérablement sa jurisprudence ces quelques dernières années.
Voyons cela au fil d’une vidéo détaillée et d’un court article.
I. VIDEO DETAILLEE
Voici en premier lieu une vidéo détaillée, de 15 mn 20, à ce sujet :
II. ARTICLE (PLUS BREF)
1/ La frontière entre REP et plein contentieux est-elle réellement opérante ?
A la base, en droit administratif, on opère en règle générale une grande distinction entre deux types de contentieux :
- Le recours de pleine juridiction (ou plein contentieux), d’une part,
- et le recours pour excès de pouvoir (REP), d’autre part
Certes de grands auteurs (Duguit, Waline…) ont-ils longtemps défendu d’autres classifications qui ont encore leur pertinence.
Certes à côté de ces deux grandes catégories, note–t-on d’autres types de recours (en interprétation ; existence de quelques contentieux administratifs répressifs…).
Certes le REP peut-il plus régler des questions indemnitaires qu’on ne le croit souvent…
Certes la notion de plein contentieux s’avère-t-elle, en soi, fort hétérogène (voir ici).
Mais cela reste la summa divisio… ne serait-ce que si l’on regarde ce que sont les différences en termes de pouvoirs conférés aux juges.
N.B. 1 : la vidéo est beaucoup plus complète sur ce point, si l’on intègre les nombreux textes à l’écran et renvois mentionnés au sein de celle-ci.
N.B.2 : on notera d’ailleurs ces dernières années une nette tendance à faire basculer, par commodité, certains contentieux du REP vers le plein contentieux.
2/ Et l’objet d’un REP, c’est la demande d’annulation d’un acte parce que celui-ci est illégal ?
A la base, oui. D’un acte. Ou d’un fragment d’acte si celui-ci est divisible.
Avec au besoin des injonctions. Voire avec astreinte.
Autre point important : en REP, le juge administratif se prononce en principe à la date de l’acte attaqué pour en apprécier la légalité.
Mais attention ; toutes ces généralisations que je viens de proférer, sont à relativiser, et parfois de beaucoup, quand on va dans le détail.
Cependant, ce ne sont pas ces détails que je voudrais voir avec vous ce jour. Je souhaite surtout souligner quelques grands changements intervenus ces toutes dernières années.
3/ Le premier de ces changements, c’est la possible hiérarchisation des demandes au contentieux ?
OUI si cette hiérarchisation des demandes est formulée avant la date de cristallisation du recours contentieux :
« lorsque le requérant choisit de présenter, outre des conclusions à fin d’annulation, des conclusions à fin d’injonction tendant à ce que le juge enjoigne à l’autorité administrative de prendre une décision dans un sens déterminé, il incombe au juge de l’excès de pouvoir d’examiner prioritairement les moyens qui seraient de nature, étant fondés, à justifier le prononcé de l’injonction demandée. Il en va également ainsi lorsque des conclusions à fin d’injonction sont présentées à titre principal sur le fondement de l’article L. 911-1 du code de justice administrative et à titre subsidiaire sur le fondement de l’article L. 911-2.
« 9. De même, lorsque le requérant choisit de hiérarchiser, avant l’expiration du délai de recours, les prétentions qu’il soumet au juge de l’excès de pouvoir en fonction de la cause juridique sur laquelle reposent, à titre principal, ses conclusions à fin d’annulation, il incombe au juge de l’excès de pouvoir de statuer en respectant cette hiérarchisation, c’est-à-dire en examinant prioritairement les moyens qui se rattachent à la cause juridique correspondant à la demande principale du requérant.
« 10. Dans le cas où il ne juge fondé aucun des moyens assortissant la demande principale du requérant mais qu’il retient un moyen assortissant sa demande subsidiaire, le juge de l’excès de pouvoir n’est tenu de se prononcer explicitement que sur le moyen qu’il retient pour annuler la décision attaquée : statuant ainsi, son jugement écarte nécessairement les moyens qui assortissaient la demande principale.
« 11. Si le jugement est susceptible d’appel, le requérant est recevable à relever appel en tant que le jugement n’a pas fait droit à sa demande principale. Il appartient alors au juge d’appel, statuant dans le cadre de l’effet dévolutif, de se prononcer sur les moyens, soulevés devant lui, susceptibles de conduire à faire droit à la demande principale. »
CE, S., 21 décembre 2018, n° 409678, au rec.
Puis le Conseil d’Etat appliquait cela en matière de titres exécutoires (CE, 5 avril 2019, n° 413712, au recueil Lebon).
Ce mode d’emploi a, ensuite, été affiné (voir notamment CE, 5 avril 2019, n° 420608, au rec.).
Voir cette courte (moins de 4 mn) vidéo faite à l’époque ;
Sources : CE, S., 21 décembre 2018, n° 409678, à publier au rec. ; CE, 5 avril 2019, n° 413712, à publier au rec. ; CE, 5 avril 2019, n° 420608, à publier au rec.
4/ Une autre évolution porte sur le lien entre demande d’annulation et demande d’abrogation ?
OUI !
Un acte administratif, s’il est réglementaire, peut être attaqué de deux manières :
1/ il peut être directement attaqué en recours pour excès de pouvoir (REP)
2/ il peut donner lieu à recours contre une décision refusant de l’abroger (que le requérant aura provoquée par une demande en ce sens).
Un règlement illégal doit en effet être abrogé et une décision de refus de le faire sera illégale, que l’illégalité ait été ab initio (voir par CE, Ass., 3 février 1989, Cie Alitalia, rec. 1989, p. 44) ou qu’elle soit intervenue à la suite d’un changement de fait ou de droit (CE, S., 10 janvier 1930, Sieur Despujol, n° 97263 et 5822, rec. p. 30).
NB 1 : voir aujourd’hui l’article L. 243-2 du CRPA (Code des relations entre le public et l’administration). voir aussi les articles L. 242-1 et suivants de ce même code.
NB 2 : lorsque l’acte réglementaire dont l’abrogation est demandée cesse de recevoir application avant que le juge, saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre le refus de l’abroger, ait statué, ce recours perd son objet (CE, 2 mars 2020, n° 422651)
En général, l’une ou l’autre de ces voies sera empruntée selon la date à laquelle on se place (est-il, ou non, encore temps d’attaquer l’acte initial ?).
Mais se posait cependant la question de savoir si ces deux voies pouvaient être cumulativement, ou plutôt en général successivement, empruntées.
En mars 2021, le Conseil d’Etat avait déjà admis que ces deux voies puissent être cumulativement (mais par deux recours distincts) et, en général, successivement, empruntées.
Voir notre vidéo faite alors…
Source : CE, 17 mars 2021, n° 440208, publié au recueil Lebon
Avec à l’époque d’assez nombreuses difficultés.
Puis la jurisprudence a encore évolué : un REP contre un acte peut désormais inclure (et ce même après coup…) des demandes subsidiaires de demandes d’abrogation (jurisprudence « Despujol ») contre ledit acte au titre d’une illégalité tirée d’un changement de fait ou de droit intervenu depuis.
Avant, ces deux recours pouvaient simultanément ou successivement être engagés.
Ils peuvent, désormais, au titre d’un important arrêt de Section, rendu par le Conseil d’Etat, être regroupés dans une seule et même requête.
Au juge, ensuite, d’étudier successivement le REP, puis en cas de non annulation, la demande subsidiaire.
Or, cette modification s’avère bien moins limitée qu’il n’y semble car pour un requérant habile, il peut en résulter que le REP devient, dans certains cas, un recours engagé avec appréciation de la légalité au jour du jugement et non au jour de l’adoption de l’acte.
Avec certes des effets différents selon qu’il y a annulation rétroactive (par défaut en REP sauf application de la jurisprudence AC!) ou abrogation sinon.
Source : CE, S., 19 novembre 2021, n° 437141, au recueil Lebon
Donc oui une autre évolution porte sur le lien entre demande d’annulation et demande d’abrogation. Et ce n’est pas un point mineur.
Dans la foulée, précisons d’ailleurs que moins d’un mois après, le Conseil d’Etat a répondu à une question assez proche : un acte réglementaire est abrogé avant son entrée en vigueur. Que devient le recours engagé, avant cette abrogation, contre cet acte ?
Source : CE, 15 décembre 2021, N° 452209 et a., au recueil Lebon
Voici tout d’abord une vidéo de Me Eric Landot à ce sujet (7 mn 28) :
Voir ici :
5/ Et puis vint la grande nouveauté sur ce que l’on peut demander au juge en REP… en cas d’inaction de l’administration ?
OUI
Il est très délicat pour un juge, administratif ou constitutionnel, de doser sa jurisprudence :
- Si le juge ne se dote pas des moyens de faire respecter le droit, il est en dessous de sa fonction.
- S’il se substitue aux pouvoirs publics, par exemple par des injonctions précises, il se place en situation d’être accusé de s’abandonner au « gouvernement des juges » avec ce que cela implique en termes d’illégitimité démocratique.
Quand l’administration est inactive, qu’elle ne se dote pas de règles qu’elle devrait adopter, elle peut se faire enjoindre ,de le faire, au besoin avec astreinte, par le juge.
Timidement introduite en 1980, généralisée à toutes les juridictions en 1995 (art. L. 911-1 et s. du CJA)… étendue au plein contentieux (CE, 27 juillet 2015, n° 367484, rec p. 285 ; CE, 18 mars 2019, n° 411462, aux tables ; voir aussi CE, 12 avril 2022, n° 458176, au rec. [pas de demande indemnitaire = pas d’injonction]), l’injonction permet au juge d’enjoindre à l’administration, au sens large, de « prendre une mesure d’exécution dans un sens déterminé », avec au besoin un délai d’exécution, voire une astreinte.
Voir les art. L. 911-1-1 et suivants du CJA.
Il peut s’agir de recommencer l’instruction d’une affaire (art. L. 911-2 du CJA)……de réintégrer des agents (art. L. 911-1-1 du CJA), etc.
Plus surprenant, lorsqu’il prononce d’office une injonction, sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 911-1 ou de l’article L. 911-2 du CJA, le juge se borne à exercer son office et n’est, par suite, pas tenu de mettre les parties à même de présenter leurs observations.
Source : CE, 5 juillet 2019, n° 413040.
En cas d’injonction, le juge peut accepter quelques substitutions (en matière de liquidations d’astreinte, mais pas seulement).
Source : CE, 27 mars 2023, n° 452354, au rec.
Oui mais jusqu’où aller ?
Parfois, les choses s’avèrent simples. Le juge peut ainsi enjoindre à l’administration de prendre un décret d’application prévu par une loi, ou un arrêté d’application prévu par un décret.
Source : CE, 27 septembre 2023, n° 471646 ; CE, 19 août 2022, n° 454531 ; CE, 9 avril 2020, n° 428680…
Ou en matière de pollution atmosphérique, l’administration a pu enjoindre sans beaucoup plus de détails de respecter le droit européen en la matière.
Exemples : CE, 10 juillet 2020, n° 428409 ; CE, ord., 17 octobre 2022, n°428409 (à publier au rec.)…
Le requérant peut-il confondre ses demandes avec un programme politique détaillé ? Le juge peut-il totalement se substituer au pouvoir réglementaire voire législatif, dans les moindres détails ?
Le requérant peut-il confondre ses demandes avec un programme politique détaillé ? Le juge peut-il totalement se substituer au pouvoir réglementaire voire législatif, dans les moindres détails ?
Une réponse négative a en octobre 2023 été apportée à ces deux questions.
Je vais vous résumer ce que j’avais, fin 2023, détaillé dans cette vidéo et dans un article assez détaillé.
En l’espèce, la formation d’Assemblée du Conseil d’Etat a eu, le 11 octobre 2023, à trancher deux litiges importants (contrôles d’identité aléatoires, port du RIO par les FDO…).
Voyons ce mode d’emploi au delà du cas particulier de ces deux affaires :
L’administration doit donc :
• « faire disparaître de l’ordonnancement juridique les dispositions qui [contreviennent à une règle de droit] et qui relèvent de sa compétence ».
• « prendre les mesures administratives d’ordre juridique, financier, technique ou organisationnel qu’elle estime utiles pour assurer ou faire assurer le respect de la légalité.»
Puis se pose la question de l’intervention du juge… lequel doit se poser trois questions… S’il est saisi des insuffisances de telles mesures, le juge administratif doit d’abord s’assurer des points suivants :
– « la gravité ou [de] la récurrence des défaillances relevées »,
– « la méconnaissance caractérisée d’une règle de droit dans l’accomplissement de ses missions par l’administration »
– le fait que « certaines mesures administratives seraient, de façon directe, certaine et appropriée, de nature à en prévenir la poursuite ou la réitération »
Puis se pose la question de l’injonction du juge…
Le juge doit ensuite,
• dans les limites de sa compétence
• et sans « se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publique ou de leur enjoindre » de le faire
• apprécier « si le refus de l’administration de prendre de telles mesures est entaché d’illégalité».
Le manquement sera constitué « s’il apparaît au juge qu’au regard de la portée de l’obligation qui pèse sur l’administration, des mesures déjà prises, des difficultés inhérentes à la satisfaction de cette obligation, des contraintes liées à l’exécution des missions dont elle a la charge et des moyens dont elle dispose ou, eu égard à la portée de l’obligation, dont elle devrait se doter, celle-ci est tenue de mettre en œuvre des actions supplémentaires.»
Passons à la phase d’exécution
Par défaut, aux autorités compétentes de déterminer celles des mesures qui sont les mieux à même d’assurer le respect des règles de droit qui leur sont applicables.
Toutefois, donc des injonctions seront possibles, y compris parfois limitées aux domaines particuliers dans lesquels l’instruction a révélé l’existence de mesures qui seraient de nature à prévenir la survenance des illégalités constatées.
Le défendeur conserve la possibilité de justifier de l’intervention, dans le délai qui a lui été imparti, de mesures relevant d’un autre domaine mais ayant un effet au moins équivalent.
Enfin, dans l’hypothèse où l’édiction d’une mesure déterminée se révèle, en tout état de cause, « indispensable au respect de la règle de droit méconnue et où l’abstention de l’autorité compétente de prendre cette mesure exclurait, dès lors, qu’elle puisse être respectée, il appartient au juge […] d’ordonner à l’auteur du manquement de prendre la mesure considérée.»
Soit au total un mode d’emploi clair…
CE, Ass., 11 oct. 2023, Amnesty International France, n° 454836 ; CE, Ass., 11 oct. 2023, Ligue des droits de l’homme, n° 467771
Pour un examen plus précis, sur ce point, voir une vidéo de 8 mn 51 à ce sujet :
6/ Et au total ?
• La frontière entre REP et plein contentieux demeure, en dépit des faiblesses de cette distinction et de ses frontières mouvantes
• Mais entre autres points qui évoluent, la question de ce que l’on peut demander au juge a donc connu ces toutes dernières années trois évolutions majeures :
1/ la possible hiérarchisation des demandes au contentieux
2/ le lien entre demande d’annulation et demande d’abrogation
3/ des précisions, minutieuses, fin 2023, sur ce que l’on peut demander au juge en REP… en cas d’inaction de l’administration
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