Une demande d’abrogation d’un acte pour changement de fait ou de droit… peut désormais s’insérer dans le recours pour excès de pouvoir classique, déposé initialement contre cet acte !

Un REP contre un acte peut désormais inclure (et ce même après coup…) des demandes subsidiaires de demandes d’abrogation (jurisprudence « Despujol ») contre ledit acte au titre d’une illégalité tirée d’un changement de fait ou de droit intervenu depuis.

Avant, ces deux recours pouvaient simultanément ou successivement être engagés.

Ils peuvent, désormais, au titre d’un important arrêt de Section, rendu par le Conseil d’Etat vendredi, être regroupés dans une seule et même requête.

Au juge, ensuite, d’étudier successivement le REP, puis en cas de non annulation, la demande subsidiaire. 

Or, cette modification s’avère bien moins limitée qu’il n’y semble car pour un requérant habile, il peut en résulter que le REP devient, dans certains cas, un recours engagé avec appréciation de la légalité au jour du jugement et non au jour de l’adoption de l’acte. Avec certes des effets différents selon qu’il y a annulation rétroactive (par défaut en REP sauf application de la jurisprudence AC!) ou abrogation sinon.  

 


 

Un acte administratif, s’il est réglementaire, peut être attaqué de deux manières :

  • 1/ il peut être directement attaqué en recours pour excès de pouvoir (REP)
  • 2/ il peut donner lieu à recours contre une décision refusant de l’abroger (que le requérant aura provoquée par une demande en ce sens).
    Un règlement illégal doit en effet être abrogé et une décision de refus de le faire sera illégale, que l’illégalité ait été ab initio (voir par CE, Ass., 3 février 1989, Cie Alitalia, rec. 1989, p. 44) ou qu’elle soit intervenue à la suite d’un changement de fait ou de droit (CE, S., 10 janvier 1930, Sieur Despujol, n° 97263 et 5822, rec. p. 30).
    NB 1 : voir aujourd’hui l’article L. 243-2 du CRPA (Code des relations entre le public et l’administration). voir aussi les articles L. 242-1 et suivants de ce même code.
    NB 2 : lorsque l’acte réglementaire dont l’abrogation est demandée cesse de recevoir application avant que le juge, saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre le refus de l’abroger, ait statué, ce recours perd son objet (CE, 2 mars 2020, n° 422651 ; voir ici).

Sur les demandes d’abrogation des mesures de droit souple / lignes directrices, voir ici.

En général, l’une ou l’autre de ces voies sera empruntée selon la date à laquelle on se place (est-il, ou non, encore temps d’attaquer l’acte initial ?).

Mais se posait cependant la question de savoir si ces deux voies pouvaient être cumulativement, ou plutôt en général successivement, empruntées.

En mars dernier, le Conseil d’Etat avait déjà admis que ces deux voies puissent être cumulativement (mais par deux recours distincts) et, en général, successivement, empruntées. 

Source : CE, 17 mars 2021, n° 440208, publié au recueil Lebon

Voir :

 

Ceci pouvait conduire à des étrangetés. En REP, le juge apprécie la légalité d’un acte administratif à la date à laquelle celui-ci a été pris.

Mais s’il juge d’un REP, qu’une partie demande l’abrogation de ce même acte par un autre recours… se pose une question, ainsi formulée par Mme Sophie Roussel, Rapporteure publique :

« Le juge de l’excès de pouvoir est-il condamné, dans une telle configuration, à garder des œillères sur le présent et à rester imperméable à l’écoulement du temps, quand la légalité de l’acte sur lequel doit ne prononcer, elle, ne l’est pas et que les requérants qui l’ont saisi s’en plaignent ? »
NON a répondu la rapporteure publique. Et NON a répondu la Haute Assemblée.
Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord le principe du REP :
« 2. Lorsqu’il est saisi de conclusions tendant à l’annulation d’un acte réglementaire, le juge de l’excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction. S’il le juge illégal, il en prononce l’annulation. »

Mais il admet ensuite qu’on y adjoigne par des demandes subsidiaires, dans la même requête, des demandes d’abrogation qui avant devaient en passer par un recours « Despujol » (voir ci-avant) à part :

« 3. Ainsi saisi de conclusions à fin d’annulation recevables, le juge peut également l’être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu’il prononce l’abrogation du même acte au motif d’une illégalité résultant d’un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu’un acte règlementaire est susceptible de porter à l’ordre juridique. […] »
On notera qu’alors le juge doit d’abord, et c’est logique, statuer sur la demande d’annulation ab initio, avant que de statuer, à titre subsidiaire, sur la demande d’abrogation :
« 3. […] Il statue alors prioritairement sur les conclusions à fin d’annulation.
« 4. Dans l’hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d’annulation et où l’acte n’aurait pas été abrogé par l’autorité compétente depuis l’introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l’acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Le juge statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision.»
N.B. : une telle hiérarchisation dans les demandes formulées devant le juge de l’excès de pouvoir, avec obligation pour le juge d’étudier ces demandes dans un certain ordre logique, n’a rien de neuf et, en ce domaine, une petite révolution avait déjà été accomplie entre 2018 et 2019.
Voir CE, S., 21 décembre 2018, n° 409678 ; CE, 5 avril 2019, n° 413712 ; CE, 5 avril 2019, n° 420608 ; CE, 4 octobre 2019, n° 417617. Voir à ce sujet l’article (cliquer ici) et la vidéo (voir par là mais sans le dernier arrêt 417617… mais c’est presque un détail).
Cette évolution de jurisprudence de prime abord peut sembler limitée, n’opérant qu’un vague regroupement. Mais tout de même : le juge du recours pour excès de pouvoir ne tranche plus entièrement le litige en l’état du droit lors de l’adoption de l’acte. Plus entièrement. 
Ce qui revient donc à ce qu’en REP on finisse surtout par juger au jour du jugement… et non de l’adoption de l’acte, avec certes des effets différents (annulation rétroactive par défaut en REP sauf application de la jurisprudence CE, Ass., 11 mai 2004, Associations AC! , rec. p. 197, GAJA 21e éd. 105… OU abrogation uniquement sinon au titre de la demande subsidiaire « Despujol »)… 
Plus encore, l’affaire en question semble valider que l’ajout des demandes d’abrogation « Despujol » (pour moyens de faits ou de droit nouveaux) ait pu être ajoutée même non demandée dans les « par ces motifs » initiaux ! Citons le Conseil d’Etat :
« 1. Sous les nos 437141 et 437142, l’association des avocats ELENA France et autres et l’association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et trans à l’immigration et au séjour (Ardhis) et autres ont demandé l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d’origine sûrs. En cours d’instruction de leurs requêtes, ils en ont également demandé l’abrogation en ce qui concerne l’Arménie, la Géorgie et le Sénégal. »
Les requérants prudents auront soin de déposer un recours pour excès de pouvoir, en soulevant bien sûr au moins un moyen de légalité interne et un moyen de légalité externe (pour respecter les canons de la beauté juridique en ce domaine tels que forgés par le célébrissime arrêt Intercopie (Conseil d’Etat, Section, 20 février 1953, Société Intercopie, requête numéro 9772, rec. p. 88…)… et en pensant dans le « par ce motifs » à demander par prudence l’abrogation « façon Despujol ».. pour le cas où pendant l’instruction apparaîtrait une nouvelle illégalité pour changement de droit et/ou de fait. Mais à lire cet arrêt, il semble même que cette astuce soit superflue (mais bon soyons prudents). 
Donc sur le papier on reste à un REP où s’apprécie une illégalité au jour de l’adoption de l’acte et on reste à un simple regroupement de contentieux autrefois distincts.
MAIS en pratique on glisse fortement, certes avec des offices du juge différents, et des impacts différents, à une appréciation de la légalité des actes au jour de la décision de Justice, si le requérant est un peu habile.
La partie défenderesse n’a pas toujours la même liberté de faire glisser l’appréciation du juge à la date de l’audience pour faire valoir ses régularisations (même si en ce domaine là aussi les régimes contentieux ont évolué…).
C’est donc une marche énorme qui  vient d’être franchie. Les requérants, soucieux d’immédiateté, avide d’efficacité pratique, pourront s’en réjouir. Le recours pour excès de pouvoir, lui, vient de perdre une partie importante de ses spécificités. 
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Voir ici pour accéder, sur Ariane grand public, aux conclusions précitées de la rapporteure publique Mme S. Roussel :

 

Et voici, en intégral, cet important arrêt :

 

Conseil d’État

N° 437141
ECLI:FR:CESEC:2021:437141.20211119
Publié au recueil Lebon
Section
M. Clément Tonon, rapporteur
Mme Sophie Roussel, rapporteur public
SCP ROCHETEAU, UZAN-SARANO ; SCP FOUSSARD, FROGER, avocats

Lecture du vendredi 19 novembre 2021

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 


Vu la procédure suivante :

Par une décision du 2 juillet 2021, le Conseil d’Etat statuant au contentieux, saisi, sous les nos 437141 et 437142, des requêtes de l’association des avocats ELENA France et autres et de l’association Ardhis et autres dirigées contre la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d’administration de l’OFPRA a fixé la liste des pays d’origine sûrs, a, d’une part, annulé pour excès de pouvoir cette délibération en tant qu’elle a maintenu sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana, d’autre part, renvoyé à la section du contentieux, sur le fondement de l’article R. 122-17 du code de justice administrative, le jugement des conclusions présentées par les mêmes requérants, tendant à l’abrogation de la délibération attaquée ainsi qu’au versement d’une somme au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, et, en conséquence, sursis à statuer sur ces conclusions et, enfin, rejeté le surplus des conclusions des requêtes.

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Vu les autres pièces des dossiers, y compris celles visées par la décision du Conseil d’Etat du 2 juillet 2021 ;

Vu :
– la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et le protocole signé à New York le 31 janvier 1967 ;
– la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 ;
– la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 ;
– le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Clément Tonon, auditeur,

– les conclusions de Mme Sophie Roussel, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de l’association des avocats Elena France et autres et à la SCP Foussard, Froger, avocat de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ;

Considérant ce qui suit :

1. Sous les nos 437141 et 437142, l’association des avocats ELENA France et autres et l’association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et trans à l’immigration et au séjour (Ardhis) et autres ont demandé l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d’origine sûrs. En cours d’instruction de leurs requêtes, ils en ont également demandé l’abrogation en ce qui concerne l’Arménie, la Géorgie et le Sénégal. Par une décision du 2 juillet 2021, le Conseil d’Etat statuant au contentieux a, d’une part, annulé pour excès de pouvoir cette délibération en tant qu’elle maintenait sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana, d’autre part, renvoyé à la section du contentieux le jugement des conclusions à fin d’abrogation et, en conséquence, sursis à statuer sur ces conclusions et, enfin, rejeté le surplus des conclusions des requêtes.

Sur l’office du juge de l’excès de pouvoir :

2. Lorsqu’il est saisi de conclusions tendant à l’annulation d’un acte réglementaire, le juge de l’excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction. S’il le juge illégal, il en prononce l’annulation.

3. Ainsi saisi de conclusions à fin d’annulation recevables, le juge peut également l’être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu’il prononce l’abrogation du même acte au motif d’une illégalité résultant d’un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu’un acte règlementaire est susceptible de porter à l’ordre juridique. Il statue alors prioritairement sur les conclusions à fin d’annulation.

4. Dans l’hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d’annulation et où l’acte n’aurait pas été abrogé par l’autorité compétente depuis l’introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l’acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Le juge statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision.

5. S’il constate, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l’acte est devenu illégal, le juge en prononce l’abrogation. Il peut, eu égard à l’objet de l’acte et à sa portée, aux conditions de son élaboration ainsi qu’aux intérêts en présence, prévoir dans sa décision que l’abrogation ne prend effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine.

Sur le cadre juridique du litige :

6. Aux termes des dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article L. 531-25 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile :  » Un pays est considéré comme un pays d’origine sûr lorsque, sur la base de la situation légale, de l’application du droit dans le cadre d’un régime démocratique et des circonstances politiques générales, il peut être démontré que, d’une manière générale et uniformément pour les hommes comme pour les femmes, quelle que soit leur orientation sexuelle, il n’y est jamais recouru à la persécution, ni à la torture, ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants et qu’il n’y a pas de menace en raison d’une violence qui peut s’étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle dans des situations de conflit armé international ou interne. / Le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides fixe la liste des pays considérés comme des pays d’origine sûrs, dans les conditions prévues à l’article 37 et à l’annexe I de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale.  » L’annexe I de la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 précise que, pour réaliser l’évaluation de la situation des pays susceptibles d’être inscrits sur la liste des pays d’origine sûrs,  » il est tenu compte, entre autres, de la mesure dans laquelle le pays offre une protection contre la persécution et les mauvais traitements, grâce aux éléments suivants : / a) les dispositions législatives et réglementaires adoptées en la matière et la manière dont elles sont appliquées ; / b) la manière dont sont respectées les droits et libertés définis dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et/ou dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques et/ou la convention des Nations unies contre la torture, en particulier les droits pour lesquels aucune dérogation ne peut être autorisée conformément à l’article 15, paragraphe 2, de ladite convention européenne ; / c) la manière dont est respecté le principe de non refoulement conformément à la convention de Genève ; / d) le fait qu’il dispose d’un système de sanctions efficaces contre les violations de ces droits et libertés « .

Sur les conclusions à fin d’abrogation de la délibération du 5 novembre 2019 fixant la liste des pays d’origine sûrs :

7. En premier lieu, par sa décision du 2 juillet 2021, le Conseil d’Etat a accueilli les conclusions principales tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération attaquée en tant qu’elle maintenait le Sénégal sur la liste des pays d’origine sûrs. Par suite, il n’est pas nécessaire d’examiner les conclusions subsidiaires tendant à l’abrogation de la délibération relativement à ce pays.

8. En deuxième lieu, les conclusions subsidiaires tendant à l’abrogation de la délibération attaquée en tant qu’elle maintenait l’Inde sur la liste des pays d’origine sûrs ont été présentées après le rejet, par la décision du 2 juillet 2021, des conclusions principales tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de cette délibération concernant ce pays. Par suite, elles sont irrecevables.

9. En troisième lieu, s’agissant de l’Arménie, si les requérants invoquent la dégradation de la situation de ce pays depuis l’adoption de la délibération attaquée à la suite du conflit au Haut-Karabagh, intervenu en septembre 2020 entre l’Arménie et l’Azerbaïdjan, il ressort des pièces des dossiers qu’un accord de cessez-le-feu mettant fin aux hostilités a été signé entre les belligérants le 10 novembre 2020, permettant la levée de la loi martiale en mars 2021 et une stabilisation de la situation politique avec la tenue d’élections législatives anticipées le 20 juin 2021. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la situation dans ce pays se serait dégradée, depuis l’adoption de la délibération attaquée, dans des conditions justifiant qu’il soit mis fin à son inscription sur la liste des pays d’origine sûrs à la date de la présente décision.

10. En quatrième lieu, s’agissant de la Géorgie, si les requérants indiquent que, depuis l’adoption de la délibération attaquée, la situation politique dans ce pays s’est aggravée à la suite de la tenue des élections législatives des 31 octobre et 21 novembre 2020, et qu’en juillet dernier, de graves incidents, dont des attaques contre des journalistes, ont conduit à l’annulation d’une  » marche des fiertés « , il ne ressort pas des pièces des dossiers qu’en dépit de certaines difficultés liées à la situation politique, la situation de ce pays se serait, à ce jour, dégradée au point d’entacher d’illégalité le maintien de l’inscription de ce pays sur la liste des pays d’origine sûrs, au regard des exigences résultant des premier et deuxième alinéas de l’article L. 531-25 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’abrogation présentées par les requérants doivent être rejetées.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’OFPRA, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 200 euros à verser à chacun des requérants.

D E C I D E :
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Article 1er : Les conclusions à fin d’abrogation présentées par l’association ELENA France et autres et l’association Ardhis et autres sont rejetées.
Article 2 : L’OFPRA versera une somme de 200 euros chacun à l’association ELENA France, à l’association Action des chrétiens pour l’abolition de la torture, à l’association la Cimade, à la Ligue française pour la défense des droits de l’Homme, à l’association JRS France – Service jésuite des réfugiés, à l’association Migrations, minorités sexuelles et de genre, à l’association Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s, à la Fédération des associations de solidarité avec tous les immigrés, à l’association Avocats pour la défense des droits des étrangers, à l’Association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et trans à l’immigration et au séjour, à l’association Nosig, à l’Association d’aide de défense homosexuelle et pour l’égalité des orientations sexuelles, à l’association Centre Lesbien Gay Bi, Trans et Intersexe de Normandie et au Syndicat national CGT de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’association ELENA France, désignée représentante unique de la requête n°437141, à l’Association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et trans à l’immigration et au séjour, désignée représentante unique de la requête n°437142, et à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides.
Copie en sera adressée au ministre de l’intérieur.
Délibéré à l’issue de la séance du 12 novembre 2021 où siégeaient : M. Christophe Chantepy, président de la section du contentieux, présidant ; M. B… R…, M. V… D…, Mme Christine Maugüé, présidents adjoints de la section du contentieux ; M. C… Q…, M. T… J…, M. H… F…, M. K… O…, Mme A… U…, M. N… I…, Mme G… S…, M. P… M…, M. Olivier Japiot, présidents de chambre ; M. Mathieu Herondart, conseiller d’Etat et M. Clément Tonon, auditeur-rapporteur.

Rendu le 19 novembre 2021.

Le président :
Signé : M. Christophe Chantepy

Le rapporteur :
Signé : M. Clément Tonon

La secrétaire :
Signé : Mme L… E…