En vertu de l’article L.2152-9 du CCP, il incombe à l’acheteur ayant recours à un marché global de tenir compte, parmi les critères d’attribution, des marchés globaux, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

Le jugement commenté (TA Cergy-Pontoise, 23 janvier 2025, n°2418697), illustrant l’application de ces dispositions, concernait un marché de conception-réalisation, ayant pour objet la restructuration lourde, l’extension et la surélévation d’un groupe scolaire, ainsi que la création d’un centre administratif et d’un parking associé. La société requérante, à la suite du rejet de son offre, a formé un référé précontractuel, sur le fondement des dispositions de l’article L.551-1 du CJA.

Elle soutenait, notamment, que les critères de notation étaient irréguliers, dès lors qu’aucun critère ou sous-critère de jugement des offres n’avait été prévu pour mettre en œuvre l’article L.2152-9 du CCP, ce qui constituait une illégalité affectant nécessairement les conditions de notation du critère technique et, partant, avait eu une incidence sur son exclusion de la phase de négociation.

En réponse à ce moyen, le juge du référé a tout d’abord relevé qu’aucune clause relative à la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans n’avait été insérée par la commune dans les documents du marché.

Par conséquent, en s’abstenant de prendre en compte un tel critère, pourtant rendu obligatoire par le code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Une fois le manquement constaté, il restait au juge du référé précontractuel la tâche de déterminer si la société requérante pouvait s’en prévaloir.

En l’espèce, la société requérante était membre d’un groupement, dont l’offre comprenait une part assurée par les PME/artisans de plus de 13%.

Selon la société, l’absence d’un tel critère ou sous-critère légal avait nécessairement joué sur la construction des offres, et a mécaniquement affecté l’application des sous-critères techniques pour lequel elle n’a pas obtenu la note maximale.

Selon la commune, par contraste, le manquement n’avait pu influer que sur le critère du prix, pour lequel la société requérante avait présenté une meilleure offre.

Le juge administratif a finalement tranché en faveur de l’argumentaire soutenu par la société, estimant qu’« une telle clause affecte nécessairement toute la construction de l’offre et pas seulement son prix ».

Dès lors, « eu égard au fait que le groupement a obtenu la note maximale au critère « prix » et a présenté une offre conforme à l’article L.2152-9 du code de la commande publique, la société établit que ce manquement était susceptible de l’avoir lésée, fût-ce de façon indirecte.

Enfin, pour ce qui est des conséquences attachées au manquement constaté, le juge des référés a estimé qu’eu égard à la nature du manquement tiré de la méconnaissance de l’article L. 2152-9 précité, qui implique de compléter les documents du marché en ajoutant un critère d’appréciation de la valeur des offres prenant en compte la part réservée aux PME et artisans, cette irrégularité implique l’annulation de la totalité de la procédure de passation du marché de conception-réalisation en cause.

En résumé, il s’agit d’une application orthodoxe des obligations issues de l’article L.2152-9 du CCP, que les acheteurs doivent impérativement respecter en vue de sécuriser la procédure de passation de leurs marchés globaux.

*article écrit avec la collaboration de Thomas Mancuso, élève-avocat