La prise illégale d’intérêts sera presque toujours, voire toujours, une faute personnelle détachable du service comme vient de le juger la chambre criminelle de la Cour de cassation :

« Pour déclarer le prévenu coupable de faits constitutifs du délit de prise illégale d’intérêts et allouer une somme en réparation du préjudice du conseil départemental, l’arrêt attaqué énonce notamment que M. [H] a personnellement suivi l’instruction des demandes de subventions déposées au conseil général par des associations dont il était le président de fait, au surplus destinées à financer des activités servant ses intérêts politiques, puis qu’il a participé sciemment aux délibérations et aux votes des commissions permanentes qui ont accordé des subventions à ces associations, alors qu’un élu ne peut prétendre ignorer, le jour de la commission thématique, puis de la commission permanente, le montant proposé pour la subvention et le nom des associations pour lesquelles il vote.
« 9. Les juges ajoutent que la parfaite connaissance de ces éléments par M. [H] ressort de ses interventions à chaque phase de l’examen des dossiers de demandes de subventions déposés par les associations [1] et [2].
« 10. Ils relèvent également qu’en intervenant personnellement auprès du président du conseil général afin que l’une de ces associations obtienne le versement de fonds provenant du fonds spécial d’intervention, M. [H], personne investie d’un mandat électif public, a créé, de manière certaine, une rupture de neutralité à l’égard du secteur associatif relevant du département.
« 11. Les juges en concluent que le prévenu a donc directement pris ou conservé un intérêt de nature à compromettre son impartialité ou son objectivité dans une opération dont il avait, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement au sens de l’article 432-12 du code pénal.
« 12. En l’état de ces constatations, dont il résulte que les faits commis par le prévenu, dans son intérêt, présentent le caractère d’une faute personnelle détachable de la fonction, la cour d’appel n’a méconnu aucun des textes visés au moyen.»

… ce qui conduit (mais sur ce point cet arrêt est confirmatif) à un refus de la protection fonctionnelle en ce domaine (sauf si la personne in fine n’est pas condamnée).

Sources pour des refus en prise illégale d’intérêts et en favoristisme≤ : Cass., Crim., 22 février 2012, n° 11-81476 ; Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 8 mars 2023, 22-82.229. L’arrêt du Conseil d’Etat n° 308160 du 23 décembre 2009 va dans le même sens, mais le recours sur la protection fonctionnelle est arrivé au Conseil d’Etat après condamnation pénale. Voir cependant Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 25 janvier 2017, 15-10.852, Publié au bulletin. Sur un cas d’injure, voir CAA de Versailles, 3 octobre 2025, 24VE00444. 

Et sur ce point précis, la nouvelle loi (voir ici) n’y change sans doute rien (sauf cas où l’infraction cesse d’être constituée, pour certains intérêts public-public notamment).

Source de ce nouvel arrêt :

Cass. crim., 7 janvier 2026,  n° 23-83.644