Le 9 septembre dernier, la Commission européenne a présenté une réforme d’une ampleur importante : remplacer les trois directives de 2014 relatives aux marchés publics, aux secteurs spéciaux et aux concessions par un règlement unique, présenté comme le futur « Public Procurement Act ».

Le changement ne serait pas seulement formel. La proposition entend revoir les procédures de passation, imposer une place minimale à la qualité dans l’analyse des offres, faciliter l’accès des PME, développer une préférence européenne et bâtir un nouvel environnement numérique commun.

Mais prudence : il ne s’agit, à ce stade, que d’une proposition. Le texte est engagé dans la procédure législative ordinaire et peut encore être profondément modifié par le Parlement européen et le Conseil.

Un règlement européen à la place des trois directives de 2014

Le premier bouleversement tient à l’instrument juridique choisi.

Le dispositif européen repose actuellement sur trois directives :

• la directive 2014/24/UE relative aux marchés publics ;
• la directive 2014/25/UE concernant les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ;
• la directive 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concession.

La Commission propose de les abroger et de réunir leurs règles dans un seul règlement.

À la différence d’une directive, celui-ci serait directement applicable dans les États membres. Autrement dit, une fois adopté et devenu applicable, ce règlement s’imposera directement dans toutes ses dispositions, sans nécessiter de transposition. Le législateur français pourra néanmoins le compléter sur les points laissés à l’appréciation des États membres, sous réserve de ne pas en contredire les règles.

Pour la France, une telle évolution conduirait nécessairement à réexaminer une part importante du code de la commande publique qui n’aurait vocation qu’à régir les marchés inférieurs au seuils européens.

Des procédures fortement simplifiées

La Commission propose une nouvelle architecture procédurale. L’article 31 érige la procédure ouverte et la procédure dynamique en procédures de droit commun, utilisables quelle que soit la nature des travaux, fournitures ou services concernés.

À ces deux procédures principales s’ajoutent une procédure d’innovation, réservée aux besoins pour lesquels aucune solution existante appropriée n’a été identifiée, ainsi qu’une procédure spéciale applicable dans les hypothèses limitativement prévues par le texte, notamment certaines situations d’urgence ou de crise.

La qualité deviendrait le principe, le prix seul l’exception

Le projet marque également une rupture avec les pratiques encore centrées sur le prix.

Son article 98 prévoit que le contrat serait attribué à l’offre présentant le meilleur rapport entre la qualité et le prix. En principe, les critères qualitatifs devraient représenter au moins 30 % de la note totale. Cette proportion atteindrait au moins 50 % pour les contrats dont l’objet implique une forte intensité de main-d’œuvre.

Les critères pourraient notamment porter sur :

• la valeur technique et les caractéristiques fonctionnelles ;
• l’accessibilité ;
• les performances environnementales et climatiques ;
• les considérations sociales ;
• l’innovation ;
• la sécurité et la résilience des approvisionnements ;
• la qualification et l’expérience des personnels affectés au contrat ;
• les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique.

Une dérogation resterait possible si la qualité est suffisamment garantie par les spécifications techniques, les conditions d’exécution ou une combinaison de ces instruments. L’acheteur devrait alors exposer cette justification dans l’avis de mise en concurrence. Le critère unique du prix ne serait donc pas totalement interdit, mais son emploi deviendrait plus encadré.

Un accès aux marchés repensé en faveur des PME

La proposition entend réduire plusieurs obstacles rencontrés par les petites et moyennes entreprises.

Les critères de sélection devraient être nécessaires et proportionnés à la complexité et aux risques du contrat. Sauf justification tenant à la nature ou à la complexité de celui-ci, l’acheteur ne pourrait plus exiger une expérience antérieure dans l’exécution de contrats publics.

Plus spectaculaire encore, le chiffre d’affaires minimal exigé ne pourrait en principe dépasser 50 % de la valeur annuelle estimée du contrat. Des exigences supérieures resteraient possibles dans des cas dûment justifiés, notamment en présence de risques particuliers.

L’allotissement demeurerait un levier important. L’acheteur devrait examiner son opportunité au regard, notamment, de l’accès des PME, de la réduction de la dépendance envers un fournisseur unique, de la résilience des chaînes d’approvisionnement et de l’innovation. S’il renonce à allotir, il devrait en indiquer les principales raisons.

Une commande publique plus verte, sociale et innovante

Le projet renforce l’usage stratégique de la commande publique : critères environnementaux et économie circulaire (articles 50 et 51), performance énergétique obligatoire sauf impossibilité technique (article 52), considérations sociales et accessibilité (articles 55 et 56), ainsi que soutien à l’innovation (articles 59 à 61). Certaines mesures resteraient facultatives, tandis que d’autres seraient obligatoires ou précisées ultérieurement par la Commission.

Vers une véritable préférence européenne ?

Le volet le plus politique du projet concerne l’accès des opérateurs et produits issus de pays tiers.

Le texte distinguerait les opérateurs, biens, services et travaux bénéficiant d’un accès « couvert » par les engagements internationaux de l’Union — notamment l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce et les accords commerciaux conclus par l’Union — de ceux qui ne bénéficient pas d’un tel accès.

Pour effectuer cette vérification, la Commission devrait mettre à disposition un outil en ligne recensant les engagements internationaux applicables selon l’acheteur, l’objet et la valeur du contrat.

Le texte prévoit également l’exclusion de certains fournisseurs de technologies critiques présentant un risque de cybersécurité.

Un environnement numérique commun et davantage de données

Le projet ambitionne enfin de créer un écosystème numérique européen interopérable.

Un service électronique d’éligibilité permettrait de vérifier les motifs d’exclusion et les critères de sélection au moyen d’identifiants et de justificatifs numériques. L’objectif est d’appliquer plus effectivement le principe « une fois pour toutes » : une entreprise ne devrait plus avoir à transmettre plusieurs fois des informations déjà disponibles dans une base publique accessible.

Chaque État membre devrait également créer ou désigner un espace national des données de la commande publique. Ces espaces alimenteraient un espace européen géré par la Commission. Les données couvriraient plus largement le cycle de vie des contrats et seraient utilisées pour suivre la concurrence, l’accès des PME, les achats stratégiques ainsi que les risques de fraude, de corruption ou d’atteinte à la sécurité des approvisionnements.

La simplification annoncée s’accompagnerait donc d’une transparence accrue. Pour les acheteurs, la qualité et la structuration des données deviendraient une composante à part entière de la régularité et du pilotage des contrats.

Une réforme qui n’est pas encore applicable

Aucune application immédiate n’est prévue pour ce règlement, à ce stade : il s’agit d’un projet de règlement proposé par la Commission européenne.

Dans la proposition de la Commission, le règlement entrerait en vigueur vingt jours après sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, mais ne deviendrait applicable que deux ans plus tard. Encore faut-il qu’il soit auparavant adopté par le Parlement européen et le Conseil, dans une rédaction qui pourra différer sensiblement du projet initial.

La réforme proposée promet une commande publique plus simple dans ses textes, mais plus stratégique dans ses finalités. Si cette orientation est confirmée, acheter ne consistera plus seulement à respecter une procédure : il faudra également démontrer comment le contrat contribue à la qualité de la dépense, à la transition écologique, à la cohésion sociale et à la résilience économique de l’Union.

Le texte présenté ici est une proposition législative susceptible d’être modifiée au cours des négociations européennes.