Quelle laïcité au lendemain de l’ordonnance du Conseil d’Etat sur le Burkini ?

Sur la laïcité, la France avait un modèle qui lui était propre. Un modèle unique, si différent de celui de nos voisins. Si différent aussi des compromis, somme toute assez heureux, qui prévalent, en droit, en Alsace et en Moselle ou en pratique à La Réunion. 

Différent au point de mal résister à la globalisation, à l’individualisation des mœurs, à l’émergence d’autres religions que la religion catholique contre laquelle la laïcité s’était bâtie au début du XXe siècle.  

Le juge administratif tente dès lors de tracer de nouvelles frontières sur la base des quelques lois adoptées en ce domaine. Cette décision, rendue ce jour, s’inscrit dans la lignée jurisprudentielle qui, en gros, laisse la liberté dans l’espace privé, maintien la bride sur le cou voilé dans les services publics (hors étudiants à l’Université)… et tâtonne singulièrement mais avec une préférence pour la liberté individuelle dans les cas intermédiaires (comportements privés dans les espaces publics comme les plages  ou dans les cas un peu intermédiaires comme celui des accompagnantes bénévoles de sorties scolaires).

Une préférence dans le sens de la liberté avec cette ordonnance rendue ce jour par le CE. 

 

NB : cet article reprend en le modifiant un « post » précédent de ce même jour. 

 

La laïcité impose de tracer une frontière entre le public et le privé, entre la neutralité du public, voire en public, et les croyances personnelles. A cet exercice sur un thème unique depuis plus d’un siècle, mais avec des paramètres renouvelés, la France peine à refonder son modèle et cette nouvelle décision n’épuisera certes pas le débat.

A défaut de règle claire fondée sur un consensus social, comme toujours, c’est au juge de trancher. Et il tranche. Les frontières de ce qui est licite s’en trouvent bousculées.

Avec de subtiles nuances, voici le juge administratif qui opte pour une laïcité bienveillante en matière de construction ou de restauration de lieux de cultes… mais qui se fait plutôt sévère dès qu’il s’agit de signes religieux dans les services publics ou de défense de l’ordre public. Et le voici qui tranche le cas particulier des comportements individuels, privés, en cas d’occupation privative du domaine public qu’est la plage.

 

I. Une laïcité contrastée dans les services publics

La laïcité en matière d’enseignement ne cesse d’être un sujet polémique dans notre pays, sous le regard de certains de nos concitoyens qui vivent ce sujet avec moins de tensions comme, par exemple, à La Réunion.

L’actualité bruisse de débats sur le voile, autorisé ou non, à l’enseignement supérieur, d’une part, et de rebonds incessants sur les positions de diverses commissions d’autre part.

Certes, en matière d’enseignement supérieur, la liberté individuelle prévaut, entre adultes égaux et supposés responsables. Le 6 février 2015, un professeur a même été renvoyé de l’Université Paris XIII après avoir refusé de faire cours devant une étudiante voilée :

http://www.lemonde.fr/idees/article/2015/03/06/interdire-le-port-du-voile-a-l-universite_4588888_3232.html#T9ihXIX9rgxLAoWl.99

Le 15 décembre 2015, l’Observatoire de la Laïcité a estimé qu’il n’était ni utile ni opportun de légiférer sur le port de signes religieux par les étudiants de l’enseignement supérieur:

http://www.gouvernement.fr/observatoire-de-la-laicite

Inversement, en primaire et en secondaire, les choses semblent plus contrastées, quoique logiques.

Du côté des élèves, c’est la rigueur qui l’emporte. Le TA de Caen a ainsi rendu un jugement sévère, mais assez conforme à la tendance actuelle du juge administratif en ce domaine. Le juge résume ainsi les faits :

« Mlle K. s’est présentée, le jour de la rentrée, revêtue d’un voile noir auquel elle a substitué, à compter du 21 septembre 2004, un bonnet noir brodé, puis à compter du 29 septembre, un bonnet noir en laine ». 

Ce bonnet noir pourrait être un couvre chef usuel. Mais selon le tribunal, cette élève « a fait du bonnet la marque substitutive et la manifestation ostensible de son appartenance à la religion musulmane » ce qui est interdit par l’article L. 141-5-1 du Code de l’éducation… et comme cette « décision intervient après l’échec de la phase de dialogue […] et le refus persistant de l’élève de se défaire [de ce] couvre-chef », cette élève a pu même être légalement exclue définitivement du collège, sanction qui n’est donc pas mineure pour un péché qui n’est pourtant pas mortel (TA, CAEN, 07.06.2005, M. et Mme K., n° 0500301). Au risque de radicaliser la lycéenne qui, musulmane ou pas, a surtout un comportement adolescent… diront les uns. Au risque d’un effet de contamination à défaut, diront les autres… 

Bref, zéro tolérance pour le voile en primaire et en secondaire, même en cas de relatif contournement des règles du voile vers le bonnet, contournement qu’un esprit emprunt d’autorité peut voir comme étant une moquerie, mais qu’un esprit tolérant eût pu voir comme un « accommodement raisonnable » entre la norme, respectée, et les sentiments de l’adolescente (souvenons nous de ce qu’est l’adolescence…), respectés aussi.

Dans le même sens, il a été par exemple jugé que des animateurs peuvent refuser que les chambres en séjour parascolaire soient privatisées le temps que certains élèves fassent leurs prières. Présentée ainsi, cette décision peut sembler rude. Mais les faits de l’espèce conduisent à penser que la CAA a eu, sur ce point, une position nuancée. Le fait pour des élèves participant à une classe de neige d’avoir ainsi occupé une salle pour faire des prières a pu être considéré par une CAA comme un acte de prosélytisme contraire au principe de laïcité, justifiant à la fois l’interdiction de procéder ainsi qui leur fut faite et les sanctions qui en résultèrent. Il faut préciser cependant que, en l’espèce, une salle était réservée à cet effet dans le centre et que la commune avait été claire lors des réunions de préparation avec les parents sur l’importance de prier dans cette salle et non de faire du prosélytisme ou de l’exclusion de non pratiquants dans la chambrée (CAA Lyon, 18/04/2013, n° 12LY01888).

Cette rigueur se retrouve naturellement aussi du côté des exigences pesant sur les adultes intervenant dans les services publics (Cour de Cassation, chambre sociale, 19 mars 2013, 12-11.690, Bulletin V, n°76). Mais le  Tribunal administratif d’Amiens a ainsi rendu, le 15 décembre 2015, une décision souple dans le cas de sorties scolaires concernant la commune de Méru. Le juge a estimé que sur la voie publique les accompagnantes pouvaient sans rompre le principe de laïcité porter un voile (la position du juge eût sans doute été différente en cas de voile intégral).

Sources : TA Amiens, 15 décembre 2015, n° 1401797, Mme Loubna A. 

Voir avec les conclusions 

http://amiens.tribunal-administratif.fr/A-savoir/Lettre-de-la-jurisprudence/Le-port-du-voile-islamique-par-les-meres-d-eleves-accompagnant-une-sortie-scolaire

II. Un droit à la religiosité individuelle dans la sphère privée

Mais lorsqu’il s’agit de défendre le droit des habitants à avoir un lieu de culte, comme à Fréjus, le juge ne lésine pas : il a ainsi condamné il y a quelques semaines l’inaction d’un Préfet : ce dernier devra, sous astreinte, faire cesser les actions d’un maire bloquant, sans justification sérieuse en matière de sécurité, l’ouverture d’une mosquée, en tant qu’établissement recevant du public (CE, ord., 19 janvier 2016, Association musulmane El Fath, n° 396003).

Plus encore : la loi évolue dans le sens d’aides possibles aux groupes religieux pour des activités qui ne sont pas directement cultuelles ou pour des édifices qui, carrément, le sont. Surtout, la jurisprudence, autrefois janséniste, a ces derniers temps considérablement mis de l’eau dans son vin de messe.

Sources pour la période janséniste : art. 2 de la loi du 9 décembre 1905 ; TA Amiens, 16/9/86, Labille, RFDA 87, p. 758. CE, 9 octobre 1992, Commune de Saint-Louis c/ Association Siva Soupramanien de Saint-Louis, n° 94.455, rec. p. 803.

Sources pour les apaisements plus récents : CE, 26 novembre 2012, Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, n° 344379 ; voir aussi dans le même sens C.Const., QPC, 21 févr. 2013, n° 2012-297. CE Ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n° 308544 ; Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817 ;  Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole, n° 309161 ;  Commune de Montpellier, n° 313518 (4 esp. Différentes). CAA, Versailles, 3 juillet 2008, Commune de Montreuil sous Bois, n° 07VE01824, arrêt confirmé mais sous d’autres motifs par CE, Ass., 19/07/2011, 320796, Publié au rec. Voir aussi CAA Lyon, 09/10/2008, 05LY01710.

Bref, l’heure est à l’apaisement sur le terrain de la laïcité et des édifices religieux, alors que l’époque est à la crispation sur les signes religieux dans l’espace public, sauf dans des fractions de notre pays ayant une autre histoire en ce domaine, comme La Réunion par exemple.

Absence de signes à l’extérieur… droit, garanti, de pratiquer sa religion derrière des murs… l’ensemble peut sembler clair, cohérent. Aseptisé, mais cohérent.

Avant dernier signe de cette décrispation : le tout nouvel arrêt rendu le 17 février 2016 par le Conseil d’Etat (n° 368342 à publier au rec.) …. Autorisant, dans un cadre de coopération décentralisée incluant des acteurs privés (première surprise), la rénovation avec un financement de la région Rhone-Alpes, de la basilique Saint-Augustin d’Hippone d’Annaba (Algérie… seconde suprise), ce lieu de culte étant aussi un témoignage historique et un lieu culturel.

Les adeptes de frontières claires, voire rigides, vont y perdre, sinon leur latin, à tout le moins leur calme. Et il est vrai qu’en relativisant la portée du principe de laïcité et celle formant une frontière entre personnes publiques d’une part et privées d’autre part… on complexifie le droit, au risque ensuite d’ouvrir la porte à des vaticinations infernales sur chaque dossier.

La nuance y gagne donc au détriment des avantages que procurent des frontières claires.

Mais la vie, celle qui foisonne au fil de nos jours et de nos mémoires émotives, est plus proche de la nuance que de la frontière claire. Et, en l’espèce, il n’y a pas que la souplesse et le pragmatisme qui y ont gagné. Il y a aussi une autre victoire dans cette affaire : celle d’un souvenir de Saint-Augustin et du monde méditerranéen romain unifié, celle d’une école architecturale française en Algérie en un temps où nos pays ne formaient qu’un. C’est aussi une partie de l’histoire de l’insertion de notre pays dans le patrimoine mondial qui s’en trouve un peu restaurée. Nul doute que le Conseil d’Etat, dont le texte se fait presque lyrique sur ce point précis, n’y a pas été insensible.

Pour en savoir plus, lire l’article que j’ai commis pour Lexbase :

Laicité et juge administratif lexb 201603

Ainsi que deux articles du présent blog :

D’une pierre deux coups : le Conseil d’Etat assouplit à la fois le droit de la coopération décentralisée et la rigueur du principe de laïcité

Laïcité : mouvements contraires ou clarification ?

III. Comportements religieux individuels dans l’espace public hors services publics et hors bâtiments publics : une assimilation, nette en 1909 et plus nette encore en 2016, à la liberté inhérente à la sphère privée

 

OUI MAIS la question posée aujourd’hui n’est ni celle de la pratique religieuse dans la sphère totalement privée (domicile et lieux de culte) ni dans la sphère totalement publique que sont les bâtiments publics ou plus largement l’exercice des services et fonctions publiques.

Plus encore que la question des accompagnants bénévoles de sorties scolaires, celle des plages (espace public à usage privatif privé… encore plus nettement que celui de la voirie) est plus complexe.

Etions nous en ces domaines dépourvus de cadre juridique de réflexion ? Que nenni.

Remontons d’un gros siècle en arrière et on voit le Conseil d’Etat qui posait dans le célèbre arrêt Abbé Olivier (CE, 19 février 1909, 27355, rec. p. 181 ; publié au GAJA et accessible sur Legifrance) que :

« si le maire est chargé par l’article 97 de la loi du 5 avril 1884 du maintien de l’ordre dans la commune, il doit concilier l’accomplissement de sa mission avec le respect des libertés garanties par les lois ; […]; qu’il résulte des travaux préparatoires de la loi du 9 décembre 1905 et de ceux de la loi du 28 décembre 1904 sur les pompes funèbres que l’intention manifeste du législateur a été, spécialement en ce qui concerne les funérailles, de respecter autant que possible les habitudes et les traditions locales et de n’y porter atteinte que dans la mesure strictement nécessaire au maintien de l’ordre ;
[…] dans la ville de Sens, aucun motif tiré de la nécessité de maintenir l’ordre sur la voie publique ne pouvait être invoqué par le maire pour lui permettre de réglementer, dans les conditions fixées par son arrêté, les convois funèbres, et notamment d’interdire aux membres du clergé, revêtus de leurs habits sacerdotaux, d’accompagner à pied ces convois conformément à la tradition locale ; qu’il est au contraire établi par les pièces jointes au dossier, spécialement par la délibération du conseil municipal du 30 juin 1906 visée par l’arrêté attaqué, que les dispositions dont il s’agit ont été dictées par des considérations étrangères à l’objet en vue duquel l’autorité municipale a été chargée de régler le service des inhumations ; qu’ainsi lesdites dispositions sont entachées d’excès de pouvoir »

Il est vrai qu’il s’agissait ici de manifestations extérieures de religiosité, certes, mais s’ancrant dans les traditions locales, ce que le Conseil d’Etat relevait nettement en 1909, dans le contexte fort tendu, mais en voie d’apaisement, propre au lendemain de la loi de 1905.

Alors remontons plus loin en arrière pour voir si nous avons une tradition juridique consistant à laisser aux individus un droit, si ce n’est à l’indifférence, au moins à la tranquillité dans l’expression de leurs manifestations religieuses même pour qui ne les approuve pas.

Et s’impose alors la force encore aujourd’hui des mots de l’Edit de Nantes de 1598 (merci à Me Eolas pour la diffusion de cet extrait https://twitter.com/Maitre_Eolas/status/768370668991811584) :

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On peut certes se réclamer d’une autre tradition juridique : celle de la révocation de l’Edit de Nantes (1685) et des dragonnades. Mais il n’est pas certain que cette lignée soit celle dont notre pays puisse le plus s’enorgueillir.

Mais il est vrai que nul n’envisage d’interdire une religion au contraire de ce qui s’est passé lors de la révocation de l’Edit de Nantes.

Il est question en l’espèce du point de savoir si on peut, dans l’espace public, mais hors services publics et hors bâtiments publics, réglementer les signes extérieurs de religiosité… quand ceux-ci concernent une religion avec un gros soupçon de contrainte sur les femmes… au contraire de ce qui est le cas, ou supposé être le cas, en cas de port d’une kippa — yarmoulke ou kapele — d’un crucifix ou d’un turban (pour les sikhs).

 

Et c’est sur ce point que, ce jour, comme indiqué sur notre site dans un précédent post, l’ordonnance du Conseil d’Etat a été rendue et infirme la position du TA de Nice !

 

La voici (CE, ord., 26 août 2016, LDH et autres, n° 402742) et elle est d’une grande clarté :

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Pour le texte intégral de l’ordonnance, rendue en référé liberté, cliquer sur le lien ci-dessous :

CE ord 20160826 LDH et autres

Rappelons que le TA de Nice avait en première instance estimé que (ci-dessous le texte de l’ordonnance diffusé après anonymisation sur twitter par notre consoeur Caroline Lantero – https://twitter.com/CarolineLto) :

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Donc en première instance il n’y avait pas eu gain de cause pour la commune uniquement faute d’urgence, contrairement à ce qui avait été abondamment dit sur la blogosphère… y compris par des confrères publicistes (!?).

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Il est frappant que le débat public, qui déjà s’enlise en confondant approbation individuelle d’un comportement et légitimité d’un maire à le réglementer… a fort oublié de traiter de cette question de l’égalité de traitement . Alors que les comportements sectaires ou intégristes, qui se développement aujourd’hui dans toutes les religions, surtout celles du Livre, passent souvent par des affichages vestimentaires peu sympathiques au laïc ou tout simplement au démocrate.

Alors que faire face à ces manifestations extérieures d’une religiosité ?

On peut décider de s’amuser et de relativiser en notant que décidément sur ce sujet, tout est une question d’époque, puisque les tenues de bain couvrantes autrefois étaient les seules tolérées comme en atteste l’article II de cet arrêté cannois d’août 1918 (lequel a naturellement fait florès sur Internet) :

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Peu contesteront qu’il s’agit là d’un thème qui importe en tant que sujet de société et que la lutte contre toute aliénation est un sujet majeur. A supposer que les femmes qui mettent un burkini souffrent d’aliénation socio-religieuse.

Sur ce dernier point comment ne pas citer la remarquable lettre ouverte d’E. Badinter de 2009 (laquelle est par ailleurs plutôt pour des positions réglementaristes) ?

http://archives-lepost.huffingtonpost.fr/article/2010/02/01/1917208_message-d-elisabeth-badinter-a-celles-qui-portent-volontairement-la-burqa.html

C’est donc un débat de société. Important ou non selon les avis de chacun.

Mais est-ce un sujet de réglementation ? Est-il certain qu’il relève du pouvoir public de réguler les comportements religieux individuels en dehors des services publics et des bâtiments publics ?

Et avec quel résultat en termes de repli sur soi et de réclusion des personnes que l’on entendait protéger ? Avec quel risque uniformité mortifère ? Notre société a-t-elle juste peur ou a-t-elle le regret d’une homogénéité culturelle et sociale qui n’était pas sans difficulté d’expression individuelle des différences de toutes natures (sauf milieu social particulier) ?

Le Conseil d’Etat a donc statué.

Cette ordonnance, certes dans un contexte bien particulier à maints égards, a été rendue le jour anniversaire de l’adoption de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elle s’inscrit dans cette lignée juridique qui va de l’Edit de Nantes à l’arrêt Abbé Olivier. Dans la continuité, moins juridique certes, de la fameuse phrase —  certes apocryphe — prêtée à Voltaire :

«  je déteste ce que vous écrivez, mais je donnerai ma vie pour que vous puissiez continuer à écrire. »

Détestons le burkini. Soit. Mais c’est une autre affaire que de l’interdire dans la vie privée, même en public. Telle est la leçon du jour, administrée par le Conseil d’Etat.

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.