Pour être indemnisé, un candidat évincé ayant participé à une procédure déclarée irrégulière, doit prouver que l’irrégularité invoquée a été la cause directe de son éviction

CE, 10 février 2017, société Bancel, req. n° 393720

Par un arrêt du 10 février dernier, le Conseil d’Etat a apporté des précisions intéressantes quant à l’indemnisation d’un candidat évincé à l’issu d’une procédure irrégulière.

Dans ce cas d’espèce, l’EHPAD d’Audincourt a lancé en 2009 une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de travaux. La société Bancel a présenté une offre pour l’attribution du lot n° 2 de ce marché et a été, par la suite,  informée du rejet de son offre.

Elle a ainsi introduit une requête en indemnisation en réclamant, à titre principal, l’indemnisation de son manque à gagner et, à titre subsidiaire, l’indemnisation des frais exposés pour l’établissement de son offre.

On le sait depuis fort longtemps que, pour prétendre à une indemnisation en tant que candidat évincé, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché (CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. N° 249630) :

  • Si l’entreprise était dépourvue de toute chance, alors elle n’a droit à aucune indemnité.
  • au contraire, si l’entreprise avait une chance d’obtenir le marché, alors elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre.
  • et, enfin, si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché alors elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

Naturellement, le candidat évincé doit démontrer que les irrégularités commises ont affecté sa chance d’obtenir le marché en cause.

Le Conseil d’Etat a ainsi considéré que, avant d’indemniser le candidat évincé, le juge doit rechercher le lien de causalité direct entre le préjudice subi et l’irrégularité invoquée :

« lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation ; qu’il s’en suit que lorsque l’irrégularité ayant affectée la procédure de passation n’a pas été la cause directe de l’éviction du candidat, il n’y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction ; que sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée»

Ainsi, dans le cas d’espèce, la haute juridiction a admis, tout comme la CAA de Nancy, que le candidat évincé n’était pas dépourvu d’une chance d’obtenir le marché. Néanmoins, il a considéré que l’irrégularité invoquée, à savoir le non encadrement des variantes par la personne publique en méconnaissance de l’article 50 du code des marchés publics, n’avait aucun lien direct avec l’éviction du candidat évincé. En effet, aucune des sociétés participantes à la procédure n’avait présenté de variante.

Dans ces circonstances, la haute juridiction a refusé de faire droit à la demande d’indemnisation de la société Bancel et a rejeté son pourvoi.

Lien vers l’arrêt : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=209341&fonds=DCE&item=14

A propos Evangelia Karamitrou

avocat associé