Valeur juridique et régime contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution, une fois passée la date d’expiration du délai d’habilitation : le CE complète le mode d’emploi donné il y a un mois par le Conseil constitutionnel

Mise à jour voir :

Combat de boxe sur le ring du Palais-Royal (trophée « ordonnances art. 38 »). Au crochet du CE, le Conseil constitutionnel vient de répondre par un magistral uppercut… 

 

Une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, après les dates d’expiration du délai d’habilitation… a valeur législative (décision du Conseil constitutionnel) MAIS continue de relever du juge administratif (décision du Conseil d’Etat rendue hier) !

 

Il y a un peu plus d’un mois, le Conseil constitutionnel suscitait un vaste émoi dans le monde des juristes publicistes en posant que doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif

Source : décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5 [Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité], décision que nous avions commentée ici :

 

Cette valeur législative (qui certes évitait que l’ordonnance puisse être modifiée par une autre ordonnance post-délai de transposition…) a suscité un vif émoi pour diverses raisons, morales notamment (cela revenait à laisser le Gouvernement libre de laisser filer les dates de dépôt au Parlement des lois de validation)…

Mais cet émoi était aussi alimenté par un débat contentieux : cela voulait-il dire que passé le délai de transposition, l’ordonnance valant loi… seul le Conseil constitutionnel serait compétent pour censurer, ou non, une telle ordonnance ? A cette importante question, le Conseil d’Etat vient (fort heureusement à notre sens) de répondre par la négative. Il vient, implicitement mais nettement, de s’estimer compétent pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance de l’article 38 de la Constitution non ratifiée… même après l’expiration du délai d’habilitation .

 

N.B. : voir la décision, adoptée le même jour, sur la caducité des ordonnances : CE, 1er juillet 2020, n° 428134 429442, mentionné aux tables du recueil Lebon. 

 

 

Voici cette décision :

Conseil d’État

N° 429132
ECLI:FR:CECHR:2020:429132.20200701
Mentionné aux tables du recueil Lebon
2ème – 7ème chambres réunies
M. Yves Doutriaux, rapporteur
M. Guillaume Odinet, rapporteur public
SCP MATUCHANSKY, POUPOT, VALDELIEVRE, avocats

Lecture du mercredi 1 juillet 2020

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Vu la procédure suivante :

Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés le 25 mars et le 2 avril 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le conseil national de l’Ordre des architectes demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le I de l’article 2 de l’ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019 portant diverses adaptations et dérogations temporaires nécessaires à la réalisation en urgence des travaux requis par le rétablissement des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni en raison du retrait de cet Etat de l’Union européenne ;

2°) à titre subsidiaire, si ces dispositions n’étaient pas regardées comme divisibles des autres dispositions de l’ordonnance, d’annuler cette ordonnance dans son entier ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– la Constitution, notamment son article 38 ;
– le code de l’urbanisme ;
– le code de l’environnement ;
– la loi n° 2019-30 du 19 janvier 2019 ;
– le code de justice administrative et l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme Stéphanie Vera, maître des requêtes en service extraordinaire,

– les conclusions de M. Guillaume Odinet, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat du Conseil national de l’Ordre des architectes ;

Considérant ce qui suit :

1. L’article 3 de la loi du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne dispose que  » I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les mesures relevant du domaine de la loi rendues nécessaires par le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, afin de prévoir le régime procédural simplifié et temporaire applicable aux travaux en vue de la construction ou de l’aménagement en urgence de locaux, installations ou infrastructures portuaires, ferroviaires, aéroportuaires et routiers requis par le rétablissement des contrôles des marchandises et des passagers à destination ou en provenance du Royaume-Uni./ Les ordonnances prévues au présent article peuvent rendre applicables aux opérations mentionnées au premier alinéa du présent I directement liées à l’organisation de ces contrôles des adaptations ou des dérogations, y compris en matière d’aménagement, d’urbanisme, d’expropriation pour cause d’utilité publique, de préservation du patrimoine, de voirie et de transports, de domanialité publique, de commande publique, de règles applicables aux ports maritimes, de participation du public et d’évaluation environnementale, afin de les adapter à l’urgence de ces opérations « .

2. Sur le fondement de cette habilitation législative, le Gouvernement a pris l’ordonnance du 23 janvier 2019 portant diverses adaptations et dérogations temporaires nécessaires à la réalisation en urgence des travaux requis par le rétablissement des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni en raison du retrait de cet Etat de l’Union européenne. Le Conseil national de l’Ordre des architectes demande l’annulation du I de l’article 2 selon lequel :  » I. Les constructions, installations et aménagements directement liés au rétablissement des contrôles des marchandises et des passagers à destination ou en provenance du Royaume-Uni en raison du retrait de cet Etat de l’Union européenne constituent des réalisations dispensées de toute formalité au titre du code de l’urbanisme comme relevant du b de l’article L. 421-5 de ce code et sont soumis au régime applicable à celles-ci./ La durée d’implantation de ces constructions, installations et aménagements ne peut être supérieure à deux ans. La remise en état des sites est réalisée dans un délai maximum de six mois à compter de la fin de leur utilisation ou de l’expiration de la durée de deux ans, sauf lorsque l’implantation pérenne de ces réalisations est autorisée avant l’expiration de ce délai dans les conditions de droit commun prévues par le code de l’urbanisme « .

3. En premier lieu, il ressort de la copie de la minute de la section des travaux publics du Conseil d’Etat, telle qu’elle a été versée au dossier par le ministre de la transition écologique et solidaire, que le texte publié ne contient pas de dispositions qui différeraient à la fois du projet initial du Gouvernement et du texte adopté par le Conseil d’Etat. Le Conseil national de l’Ordre des architectes n’est, dès lors, pas fondé à soutenir que l’ordonnance attaquée aurait, pour ce motif, été prise à l’issue d’une procédure irrégulière.

4. En deuxième lieu, les dispositions litigieuses étendent aux constructions, installations et aménagements qu’elles mentionnent, le régime défini par les dispositions du b) de l’article L. 421-5 du code de l’urbanisme qui prévoit, d’une part, une dispense de toute formalité au titre du code de l’urbanisme et, d’autre part, en vertu de l’article L. 421-8 de ce code, applicable aux constructions, aménagements, installations et travaux mentionnés au b) de son article L. 421-5, l’inapplicabilité des dispositions de l’article L. 421-6 de ce code relatives à la conformité du permis de construire ou d’aménager aux règles de fond qu’elles édictent. L’ordonnance n’est applicable qu’aux constructions, installations et aménagements directement liés au rétablissement des contrôles des marchandises et des passagers à destination ou en provenance du Royaume-Uni, pendant la durée précédant la date du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et, en application de l’article 7 de l’ordonnance, pendant les six mois suivant cette date. En outre, la durée d’implantation des constructions, installations et aménagements est limitée à deux ans, délai au terme duquel elles sont détruites ou sont soumises au droit commun applicable.

5. D’une part, il résulte des termes mêmes des dispositions rappelées ci-dessus de la loi du 19 janvier 2019 que le législateur a habilité le Gouvernement à définir un régime procédural simplifié et temporaire comportant notamment des dérogations en matière d’urbanisme. Il était ainsi loisible au Gouvernement, dans le choix des aménagements ou dérogations aux règles en principe applicables aux constructions, installations et aménagements en cause et énoncées au deuxième alinéa de l’article 3 de cette loi, de prévoir, s’agissant de l’urbanisme, une dispense totale.

6. D’autre part, contrairement à ce qui est soutenu, le législateur n’a pas entendu habiliter le Gouvernement à définir ce régime pour les seuls travaux réalisés en urgence mais pour l’ensemble des ouvrages ou aménagements requis par le rétablissement des contrôles des marchandises et des passagers à destination ou en provenance du Royaume-Uni dans la perspective du retrait prochain de celui-ci de l’Union européenne. Par suite, en se bornant à limiter le champ d’application du régime simplifié aux constructions, dont il a défini la finalité, réalisées dans la perspective prochaine de ce retrait ou dans les six mois suivant celui-ci, le Gouvernement n’a pas méconnu l’habilitation.

7. Enfin, si le Conseil national de l’Ordre des architectes soutient qu’il était préférable d’organiser une procédure de demande d’urbanisme simplifiée ne dispensant pas le maître d’ouvrage du recours aux services d’un architecte, il n’établit pas, ce faisant, au regard des différentes caractéristiques du régime simplifié rappelées au point 5 et alors qu’il reste loisible aux maîtres d’ouvrage d’y faire appel, que le Gouvernement aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en adoptant ce régime.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le Conseil national de l’Ordre des architectes n’est pas fondé à demander l’annulation du I de l’article 2 de l’ordonnance n° 2019-36 du 23 janvier 2019.

9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :
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Article 1er : La requête du Conseil national de l’Ordre des architectes est rejetée.
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Article 2 : La présente décision sera notifiée au Conseil national de l’Ordre des architectes, au Premier ministre et à la ministre de la transition écologique et solidaire.

 

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NB : oui je sais l’image ci-dessous, et pour cause, ne porte pas sur une Ordonnance de l’article 38 de la Constitution de 1958. Mais outre qu’il s’agit d’une importante ordonnance, ne s’agit-il pas là aussi, comme en 1944, de garantir la légalité républicaine ?