Marchés publics de travaux : tout intervenant pour le compte d’un entrepreneur principal n’est pas forcément un sous-traitant !

CAA Douai, 26 janvier 2021, req. n° 19DA00948

Dans cet arrêt, la CAA de Douai apporte quelques précisions sur la caractérisation de la qualité de sous-traitant dans les marchés publics.

En l’espèce, une commune avait attribué à une société un lot intitulé «charpente, murs massifs, menuiserie extérieures bois aluminium » d’un marché public de travaux en vue de la construction d’une halle ouverte. Le candidat dont l’offre s’est classée en deuxième position a saisi le tribunal administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché public correspondant au lot concerné au motif que l’offre retenu était irrégulière. Le TA de Lille a accueilli sa demande et a condamné la commune à lui verser des dommages-intérêts au titre de son préjudice. La collectivité interjette appel.

La CAA rappelle en premier lieu la faculté pour un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé de former un recours de plein contentieux devant le juge pour contester la validité du contrat. Le juge rappelle également l’encadrement des moyens invocables par le candidat évincé qui ne peut se prévaloir que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé.

La CAA précise ensuite le régime applicable à la sous-traitance dans les marchés publics. Il cite l’article 5 de la loi du 31 décembre 1975 qui dispose l’obligation de déclaration des sous-traitants par l’attributaire :

« l’entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l’ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ».

En l’espèce, le titulaire du marché public avait fait appel à une société tierce pour la fourniture d’ossatures et de charpentes en bois.

Le juge adopte une appréciation restrictive de la qualité de sous-traitant en considérant que

« la circonstance que les ossatures ont été fabriquées aux mesures de longueur, d’épaisseur et de largeur demandées ne suffit pas à démontrer que l’ouvrage nécessitait le recours à un produit spécifique fabriqué par la société » et que cette dernière était un sous-traitant. La CAA juge que le tiers n’a pas la qualité de sous-traitant et que l’attributaire n’a pas méconnu son obligation de déclaration.

La Cour précise ensuite qu’il découle des dispositions de l’article 133 du décret du 25 mars 2016 – applicable à l’espèce –  que le titulaire d’un marché public ne peut pas sous-traiter l’intégralité de l’exécution du marché.

Il ressort des faits de l’espèce et notamment des stipulations du cahier des clauses techniques particulières que l’attributaire ne confiait pas la totalité du marché à ses sous-traitants mais qu’il était en charge de la

« coordination avec les différents intervenants, pour toutes les incidences se rapportant à ses prestations, et notamment la réalisation des massifs et plots d’ancrage au niveau des fondations et des appuis, et (l’établissement des) plans d’exécution et (la fourniture des) notes de calculs justificatives ».

Le juge écarte enfin le moyen selon lequel le titulaire n’aurait pas présenté les capacités professionnelles requises pour exécuter le contrat.