La communication aux candidats des conditions de mise en œuvre des critères de sélection par le pouvoir adjudicateur : to be or not to be ?

 Dans une récente décision,  (CE, 12 octobre 2022, n°464074), le Conseil d’État  rappelle de nouveau l’obligation pour les pouvoirs adjudicateurs d’assurer une information appropriée des candidats dans la phase de passation d’un marché, tout en y admettant, sous réserve d’hypothèses bien identifiées, une exception relative à la transmission des conditions de mise en œuvre des critères.

En l’espèce, Nantes Métropole procède à un appel public à la concurrence le 29 octobre 2021 et engage, par suite, une procédure négociée pour la passation d’un accord-cadre mono-attributaire de fourniture et de maintenance d’équipements connectés. Pour un tel marché, Nantes Métropole entend restreindre le nombre de candidats potentiels. Ainsi, par un courrier du 18 janvier 2022, le groupement constitué des sociétés D. et I. est informé par la métropole qu’il n’est pas admis à présenter une offre.

Par conséquent, la Société I., en tant que candidat évincé, saisit le juge des référés du tribunal administratif de Nantes et demande l’annulation de la procédure de passation litigieuse. Par une ordonnance du 3 mai 2022, le juge des référés fait droit à sa demande. Toutefois, Nantes métropole, en tant que pouvoir adjudicateur, conteste cette annulation et saisit la juridiction suprême en ce sens.

Le cœur du litige se forme autour de la question des critères de sélection des candidats admis à proposer une offre. Ces critères doivent en effet faire l’objet d’une communication aux candidats par le pouvoir adjudicateur qui demeure soumis à l’obligation d’assurer une information appropriée.

Mais qu’en est-il concernant les conditions de mise en œuvre de ces critères? Est-ce que les conditions de mise en œuvre des critères de sélection entrent dans le champ de l’obligation d’une information appropriée des candidats au même titre que les critères de sélection eux-mêmes ?

Le Conseil d’État répond par la négative en prenant tout de même certaines précautions, ce qui circonscrit et limite l’exception qu’il affirme.

En effet, la juridiction suprême rappelle qu’en vertu de l’article R. 2142-16 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur a l’obligation, lorsqu’il décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, d’assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché.

Sur ce point, il doit être souligné que l’obligation d’une information appropriée des candidats « suppose que le pouvoir adjudicateur indique les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ».

Cette obligation permet ainsi de garantir le principe d’égalité entre les candidats tel que consacré par la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, aff. C-324/98), mais également d’éviter tout manquement au respect du principe d’impartialité dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement à l’obligation de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 oct. 2015, SA Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais, n°390968).

Toutefois, malgré cette affirmation, le Conseil d’État laisse se dessiner une échappatoire prenant la forme d’une exception à cette obligation d’information. La juridiction précise alors que

« Cette information appropriée des candidats n’implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats. »

En faisant application de ce raisonnement, le Conseil d’État conclut en l’espèce en considérant que Nantes Métropole n’a pas « fait usage d’un critère de sélection ou d’une exigence minimale de capacité qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats ».

Le Conseil d’État en jugeant ainsi, n’a cependant pas innové mais s’inscrit au contraire dans la lignée de sa jurisprudence antérieure au sein de laquelle cette exception avait déjà été consacrée (CE, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 10 avril 2015, Société Automatismes Corses, n° 387128).

*article écrit avec la collaboration d’Edwin Douzenel, juriste.