Le référé précontractuel susbsiste-t-il s’il s’avère que le contrat à conclure, après analyse, n’est ni un marché ni une DSP ? Réponse NON bien sûr… même si la mise en concurrence a été lancée comme étant celle d’une concession de services. 

Un centre hospitalier universitaire a lancé « une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’une “ concession de services » relative à des prestations photographiques. »

La mise en concurrence est lancée… et donne lieu à référé précontractuel.

Oui mais en défense il est souligné que finalement ce n’est pas un marché. Ni une DSP. Mais une simple mise en concurrence pour occupation domaniale avec activité économique (de l’article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques CG3P).

Pas de marchés ni de DSP… pas de référé, doit sobrement constater le TA de Rouen, reprenant les canons classiques en ce domaine :

« 5. Il ressort des pièces versées au dossier que la convention envisagée par le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie permet à son titulaire d’occuper le domaine public hospitalier et d’exploiter, en contrepartie du versement au centre hospitalier d’une redevance, une activité économique de photographie proposée aux parents des nouveaux nés, cette autorisation étant assortie de prescriptions tenant au respect des locaux et de la mission de l’établissement public. La convention n’a pas pour objet de confier au cocontractant la gestion d’un service public mais seulement l’exploitation d’un service commercial dans des conditions compatibles avec la destination et le fonctionnement du service public hospitalier. En outre, la convention n’emporte aucune contrainte, sujétion ou procédure de contrôle particulière pour ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement de l’activité commerciale de photographie. Enfin le concessionnaire est rémunéré par ses clients selon le tarif qu’il a lui-même fixé et exerce son activité dans des conditions concurrentielles et la personne publique ne verse aucun prix au concessionnaire, ni droit d’exploitation.

« 6. Dans ces conditions, la convention en litige, qui n’a pour objet ni la délégation d’un service public ni l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation mais constitue une convention d’occupation du domaine public, n’est pas au nombre des contrats mentionnés à l’article L. 551-1 du code de justice administrative à l’égard desquels le juge du référé précontractuel peut prendre les mesures définies à l’article L. 551-2 de ce code. Par suite, alors même que le centre hospitalier universitaire s’est soumis à la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques intégrant une mise en concurrence, le juge des référés précontractuels n’est pas compétent pour statuer sur la demande présentée par la société Primavista. »

Source :

TA Rouen, ord., 16 juin 2023, n° 2302077.