M. François ANTONIOLLI, Chef du service achat des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF), est intervenu la semaine passée au Grand Forum Comundi des Marchés Publics sur le thème « Sécuriser sa phase d’analyse des offres : analyse des bonnes pratiques et retour d’expériences ». 

Avec son accord, et pour Comundi, celui de M. Pierre LUCON,   que je remercie tous deux, voici le texte de son intervention.

 

 

 

 

« Sécuriser sa phase d’analyse des offres : analyse des bonnes pratiques et retour d’expériences ». 

Au 1^er janvier 2024, j’attendrai les 7 777 jours de carrière dans la commande publique. N’y voyez aucune superstition, plutôt une forme de débonnaireté qui se serait renforcée au fil des jours lorsque je découvre fréquemment les critères d’attribution, éléments d’appréciation et méthode de notation dans les dossiers de consultation que je parangonne, les jurisprudences que je consulte ou encore les RC qui me sont soumis.

Attribuer le contrat à l’auteur de l’offre économiquement la plus avantageuse, telle est pourtant la vocation première de l’acheteur public depuis le décret portant code des marchés publics de 2001. Ante 2001, la personne responsable du marché attribuait le marché, a l’offre la plus intéressante « en tenant compte, notamment, du prix des prestations, de leur coût d’utilisation, de leur valeur technique et du délai d’exécution ».

Tout récemment encore, la loi du 23 octobre 2023 dite « Industrie verte » est venue affermir cette obligation dans les termes suivants à l’article L2152-7 du CCP :

« Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ».

Rien de nouveau pour les acheteurs diligents qui ont relevé que ces dispositions s’entendaient déjà depuis la codification de 2019. Il suffisait de raccrocher les dispositions règlementaires de l’article R2152-7 à celles d’origine législatives du L2152-7.

Il y aura bien entendu du nouveau le 22 août 2026 avec l’introduction obligatoire d’au moins un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Autrement dit, il s’agit de mettre en relation le prescripteur pour lequel nous travaillons avec l’opérateur qui propose la solution générant la plus grande utilité au sens économique du terme. Pour ce faire, il conviendra de se fonder sur le critère du prix ou du coût ou encore sur une pluralité de critères.

Comment achever une telle quête ? Là est toute la question qui brûle nos cœurs purs d’acheteurs publics en cette fin d’après-midi studieuse, bien plus que de savoir changer ses vis platinées. Je laisse les bédéphiles se raccrocher à la référence.

Cette question brûlante sous-tend les questions subsidiaires suivantes qui séquenceront ma rapide intervention :

Une fois les double enveloppes, pardonnez-moi, les plis électroniques réceptionnés, quelle diligences doivent accomplir les acheteurs publics ? Il s’agira notamment d’éliminer les offres irrégulières car incomplètes ou inférieures aux exigences minimales du cahier des charges (I).

Cette phase terminée, l’acheteur devra analyser les offres encore en lice car conformes et aboutir à un classement dans lequel, l’offre classée en tête sera économiquement la plus avantageuse (II).

Teasing : le parcours sera semé d’embûches et d’innombrables arcs narratifs secondaires émergeront, qui ne pourront trouver ici, en un temps si court, leur dénouement.

I Eliminer les offres irrégulières, un préalable nécessaire pour n’analyser qu’ensuite les offres conformes

L’article L2152-1 du Code de la commande publique impose à l’acheteur d’écarter les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées. L’article L2152-6 oblige l’acheteur à rejeter les offres anormalement basses. En 6 articles et moins de 200 mots, la partie législative du code déroule les opérations à mener par les acheteurs publics avant de pouvoir appliquer les critères d’attribution.

Nous passerons sous silence la détection des OAB et les caractères inacceptables et inappropriés pour nous concentrer sur (A) l’élimination des offres qui ne respectent pas les exigences du règlement de consultation, (B) le rejet des offres n’atteignant pas les prérequis techniques du cahier des charges.

1. Ecarter les offres ne respectant pas les exigences du RC, un long cheminement bien balisé

L’actualité jurisprudentielle a vu fleurir récemment divers contentieux reposant sur les exigences formelles des règlements de consultation (TA Montreuil, 28 juillet 2023, n° 2308306 portant sur la limitation d’une mémoire technique à 80 pages, TA Poitiers, 6 octobre 2023, n°2302509 relatif à un mémoire méthodologique édité par le soumissionnaire en 4 pages par feuilles pour rentrer en force dans la limite de 60 pages ou encore TA Marseille, 21 juillet 2023, n°2306079 à propos de l’exigence de compléter un cadre mis à disposition dans le DCE).

Il apparaît dès lors salutaire de revoir pas à pas le modus operandi qui permettra de présumer régulières les offres reçues :

Première question à se poser : l’offre reçue comporte-elle toutes les pièces requises au RC ? dans l’affirmative, ces pièces sont-elles des faux ? Si les pièces sont authentiques, respectent-elles le formalisme exigé au RC.

On imagine par exemple, un RC exigeant une réponse dans un cadre de mémoire technique spécifique et la transmission de l’autorisation de commercialisation d’un des consommables objet du marché.

L’autorisation est authentique, le soumissionnaire a transmis sa réponse dans le cadre imposé, l’offre est donc présumée régulière.

            En revanche, l’acheteur devra opter pour une route plus sinueuse si une ou plusieurs des pièces exigées sont manquantes :

Les renseignements requis dans une pièce manquante figurent-ils dans une pièce présente ? Par exemple la qualification des moyens humains mobilisées ne figurerait pas dans l’organigramme de la prestation mais dans des CV annexés.

En écho à l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 décembre 2008 n°314244, les renseignements requis seraient-ils disponibles sur des documents à caractère public ? Ainsi, une offre n’intégrant pas l’autorisation préfectorale d’exploitation d’une centrale d’enrobés est régulière a pu récemment conclure le TA de BASTIA (TA BASTIA 4 août 2023, 2300865). Cette autorisation étant disponible dans le recueil des actes administratifs préfectoraux.

On quitte le confortable bitume pour une piste récemment stabilisée, et toujours en Corse, depuis l’important arrêt du Conseil d’Etat du 20 septembre 2019 (CE, 20 septembre 2019, Société Vendasi, n° 421075).

Les renseignements manquants sont-ils nécessaires à l’appréciation des offres ? s’il en est ainsi, l’offre doit être jugée irrégulière. Tel ne serait pas le cas si les renseignements manquants n’étaient qu’utiles [et donc pas nécessaires] à l’analyse des offres.

Voici donc le premier jalon atteint, il s’agira ensuite de vérifier si les offres reçues atteignent les exigences minimales du cahier des charges.

1. Rejeter les offres qui n’atteignent pas les niveaux requis du cahier des charges

Une offre complète peut être néanmoins irrégulière dès lors qu’elle méconnait deux branches d’exigences :

• L’offre ne respecte pas la législation applicable notamment en matière sociale ou environnementale
• L’offre ne parvient pas à atteindre les caractéristiques requises pour les travaux, fournitures ou services objet du marché

Pour la première branche, citons l’offre qui méconnait une convention collective applicable (Conseil d’État, 10/10/2022, n°455691 Sté Action, développement, loisirs) ou celle ne respectant pas le plan de prévention et de gestion des déchets de l’Aisne (Conseil d’État, 19/12/2014, n°384014, Valor’Aisne). La réaction de l’acheteur public doit être binaire.

En cela, l’offre méconnaissant la législation est irrégulière quand bien même elle semble économiquement très avantageuse prima facie.

Quant à l’autre branche, les exemples peuvent être aussi nombreux que les consultations lancées.

Un opérateur qui proposerait de livrer les fournitures dans un délai supérieur à celui fixé par l’acheteur n’atteindrait pas les exigences formulées. Son offre ne pourrait être qu’éliminée en raison de son caractère irrégulier.

Un transporteur qui ne prévoirait pas de dispositif destiné à assurer la biosécurité de marchandises en transit serait également éliminé au stade de la vérification de la régularité.

Idem pour un restaurateur qui n’atteindrait pas le niveau de produits bio requis par l’acheteur public.

Lorsque l’acheteur formule ses spécifications techniques sur le fondement d’exigences fonctionnelles ou de performances, la phase de vérification de la régularité s’avère plus aisée que lorsqu’il fait en référence à des normes.

Il en est de même lorsque l’acheteur autorise ou exige les variantes. Celles-ci ne sont régulières que si elles atteignent les exigences minimales fixées dans les documents de la consultation dans le respect de l’article R2151-10 du Code de la Commande Publique. Les acheteurs se référeront utilement au très didactique guide « Osez les variantes dans les marchés publics » conçu par la Direction des Achats de l’Etat. Ils pourront valablement suivre les conseils suivants :

• Décrire les caractéristiques intangibles et donc éliminer les offres qui passerez outre
• Ou bien décrire les modifications autorisées par rapport à la solution de base et donc rejeter les offres ayant proposées des alternatives non autorisées
• Ou enfin, fixer les modifications exigées et écarter les offres ne répondant pas aux exigences de modifications.

La réaction de l’acheteur est, pour cette branche également, binaire. L’offre est irrégulière, elle doit être écartée, l’offre est régulière, elle pourra être analysée. Cette binarité s’inscrit comme fondamentale. On la retrouvera dans le développement suivant.

1. Analyser les offres conformes, les classer et aboutir à l’émergence de l’offre économiquement la plus avantageuse, le nécessaire abandon de la notion de conformité.

L’acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères d’attribution des offres qu’il a déterminés au moment du lancement de la procédure et rendus publics dans l’avis de marché et/ou le RC.

La notation des critères « comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux, que l’on réduira par la suite au vocable « techniques » c’est-à-dire non mathématiques requiert la mise en place d’un barème ou tout système équivalent.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs validé le recours à des flèches colorées orientées vers le haut ou vers le bas considérant que la méthode avant-gardiste retenue n’avait pas pour effet de priver de leur portée les critères ni à neutraliser la hiérarchisation (pour la passation d’une concession) fixée par l’autorité concédante.

Un barème suppose une borne basse et une borne haute, autrement dit « 0 » pour la borne basse et la note maximale pour la borne haute.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 20 septembre 2019 n°421075  cité précédemment, et plus particulièrement les conclusions du rapporteur public Gilles PELLISSIER sont venus apporter des solutions à une problématique opérationnelle qui fait figure d’antienne : A quoi correspond la note 0 sur un critère technique ? (A) Et par voie de conséquence comment procéder à la notation des offres à l’intérieur de ces bornes ? (B)

1. « Lacunaire », « laconique », « insuffisante », « ne répondant pas aux attentes », quelle signification pour le « 0 » lors de l’analyse d’un critère technique ?

Gilles PELISSIER, comme toujours, procède d’une démonstration implacable que l’on peut résumer ainsi :

• Le règlement de consultation est obligatoire dans toutes ces mentions (CE 23 novembre 2005, n°267494 Sté Axialogic)
• Les offres qui ne comportent pas les éléments exigés au RC sont incomplètes donc irrégulières
• Elles ne peuvent être analysées puisque « ne comportant pas tous les éléments que l’acheteur estime nécessaire pour que l’offre réponde à son besoin »

Une offre qui n’a pas été jugée irrégulière obtient donc à minima la note de « 0 ». Autrement dit, une offre incomplète n’atteint pas la note de « 0 » car elle n’est pas admise à l’évaluation.

Par exemple, pour l’acquisition de matériel photographique destiné aux personnels scientifiques embarqués sur les navires de pêches, l’un des critères d’attribution prévoit d’attribuer la meilleure note à l’appareil disposant de la meilleure ergonomie. Le RC exige une démonstration du matériel proposé en plus de toute la documentation technique habituelle. Le soumissionnaire qui ne la prévoit pas verra son offre jugée irrégulière. L’offre ne peut donc pas obtenir zéro.

Pourtant dans l’affaire opposant la société Vendasi à la collectivité territoriale de Corse, l’espèce est plus nuancée et Gilles PELISSIER de nous apporter d’autres solutions : Dès lors que le RC n’impose pas la transmission d’un ou plusieurs renseignements, l’offre qui ne fournira pas ce ou ces renseignements aura « zéro » sur le critère considéré.

Ainsi au regard du même exemple, un soumissionnaire qui ne transmettra pas la documentation technique ni ne prévoira une démonstration, toutes deux non exigées obtiendra « 0 » sur le critère de l’ergonomie.

Il est établi que des offres complètes demeuraient irrégulières car n’atteignant pas les exigences des documents de la consultation. Est-il envisageable que ces offres soient analysées et partant obtenir éventuellement « 0 » ?

La mise à jour du guide des prix de l’OECP prévient les acheteurs de manière singulière : « La conformité aux documents de la consultation ne suffit pas à obtenir la note maximale ». Pourrait-on dès lors envisager un critère évaluant la conformité de l’offre alors même qu’il est établi que la vérification de la conformité est binaire et antérieure à l’analyse des offres ?

La CJUE avait pu apprécier la légalité d’un critère relatif au degré de conformité des offres en rapport aux spécifications techniques en 2015 (CJUE 12 mars 2015, VINGILOT ltd C538-13) en rappelant au préalable l’obligation faite à l’acheteur public d’attribuer le marché à l’offre présentant le meilleur rapport qualité / prix.
A l’occasion d’une consultation relative à l’achat d’un système d’alerte de la population par voie téléphonique en Lituanie, l’acheteur avait eu recours au critère suivant : « le détail des éléments fonctionnels et leur conformité aux spécifications techniques et aux besoins du pouvoir adjudicateur »

Il semblerait que la traduction du lituanien vers le français n’ait pas permis de saisir la nuance. Il s’agissait ici de cohérence des éléments de l’offre eu égard à la satisfaction des besoins de l’acheteur et non de conformité.

Il apparait dès lors dangereux de recourir à un tel critère d’autant que le 2° de l’article R2152-7 n’en fait pas mention parmi les exemples non exhaustifs listés.

Une offre non complètement conforme ne peut donc pas obtenir une note de « 0 » car celle-ci est irrégulière. La note « 0 » ne peut donc être attribuée qu’aux soumissions complètes et conformes mais ne présentant aucune plus-value pour l’acheteur tandis que la note maximale viendrait sanctionner l’offre apportant la meilleure plus-value sur le critère considérée.

On en déduira que l’absence de renseignements non exigés dans le RC mais utiles à l’évaluation conduit l’acheteur à ne pouvoir envisager une quelconque plus-value.

Le premier pas du barème de notation ne fait dès lors plus de doute.

1. Vers une méthode de notation cohérente et robuste pour l’analyse des critères techniques.

La méthode de notation pour les critères techniques permet d’opérer la translation entre une appréciation littérale et une valeur chiffrée. C’est ainsi que procède par exemple le critique Robert PARKER dans sa notation 50/100.

Pour le célèbre dégustateur, un vin extraordinaire de profondeur et de complexité, d’une cuvée grandiose obtient entre 96 et 100. Il recourt à quatre critères : robe (/5), bouquet (/15), bouche (/20) et potentiel de vieillissement (/10).

            Nous savons désormais que « 0 » signifie que le soumissionnaire n’a transmis aucune information permettant de mesurer les mérites de son offre au regard du critère d’attribution retenu. C’est également ce qu’a pu juger le TA de Cergy-Pontoise le 3 juillet dernier (TA Cergy-Pontoise n°2307968) sur un critère relatif aux mesures mises en œuvre pour garantir les 5% d’insertion des personnes éloignées de l’emploi.

La monétisation des plus-values proposées permettrait facilement de convertir des informations en prix et par suite utiliser une formule mathématique pour affecter une note au prix concerné.

Par exemple, l’Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux modalités de prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans la passation des marchés publics permet de monétiser la consommation d’énergie et les émissions de polluants (CO2, Nox, HCNM et particules). Ainsi, au coût d’acquisition du véhicule vient s’ajouter les coûts énergétiques et de traitement des externalités négatives liées à la pollution en condition d’usage.

L’engagement sur un délai de réalisation d’un bâtiment à usage locatif peut également être monétisé à l’aune du gain espéré par mois de location. Ainsi un opérateur promettant la livraison du bâtiment 3 mois avant son concurrent permet à l’acheteur public de gagner théoriquement 3 mois de loyer en plus.

Malheureusement, il n’apparaît pas encore possible de monétiser l’ensemble des avantages attendus des offres. Peut-être l’IA nous permettra prochainement d’y recourir. En attendant il demeure nécessaire de dégager un barème sécurisé juridiquement.

Récemment, pour un marché de denrées alimentaires, le barème suivant a été déterminé dans le règlement de consultation :

Un tel barème de notation permet-il à l’acheteur public de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?

A brule pourpoint, un tel barème se rapproche du traditionnel et simpliste barème à 5 pas : insuffisant / peu satisfaisant / moyennement satisfaisant / satisfaisant / Très satisfaisant. La hiérarchie entre les pas est linéaire, la meilleure appréciation obtient la note maximale, la moins bonne la note 0 et l’appréciation moyenne, la note moyenne.

C’est dans les termes que ce barème interpelle.

Commençons par la note la plus faible et l’appréciation corrélée : en ne fournissant pas l’information demandée, l’offre du soumissionnaire obtient 0. La disposition est cohérente avec nos préconisations à l’exception de l’utilisation du vocable « demandée » auquel on préfèrera « d’information permettant l’appréciation du critère ». En effet, le vocable « demandée » peut être entendu comme « requis » et l’offre devoir être jugée irrégulière.

Pour les pas qui permettraient d’obtenir les notes de 8.75, 17,5, 26.25 et 35/35 outre le vocable « demandée », c’est la réponse aux attentes qui peut être également perçue comme une atteinte à la conformité de l’offre.

Ainsi une offre qui recevrait une note de 17,5 ne répondrait que partiellement aux attentes. Or, une offre partiellement conforme est non conforme et donc irrégulière.

Il sera donc privilégié le barème suivant :

• Apporte une plus value symbolique ou marginale : offre notée 1/5
• Apporte une plus value faible : offre notée 2/5
• Apporte une plus value notable : offre notée 3/5
• Apporte une plus value substantielle : offre notée 4/5
• Apporte une plus value fortement substantielle : offre notée 5/5

On ajoutera utilement la mention suivante au règlement de consultation pour permettre une notation intermédiaire entre chaque pas : « L’acheteur pourra proposer des notes décimales intermédiaires lorsque par exemple l’offre apporte une plus-value évaluée entre « notable » et « substantielle ». (TA Caen, 23 octobre 2023, n°2302484)

Par exemple pour un critère relatif à la cohérence des moyens humains qui seraient mobilisés lors de l’exécution au regard des contraintes de chantier et au délai fixé, l’opérateur obtiendrait la note maximale dès lors que ses moyens humains affectés apporteraient une plus-value fortement substantielle pour faire face aux contraintes de chantier et au délai fixé.

Enfin, demeure la problématique de la notation de la surqualité. Doit-on considérer que des éléments de l’offre apportant des plus-values importantes mais inutiles à l’acheteur puissent ne pas être valorisées dans la notation ? Ou alors jusqu’à quel niveau devrait-on les valoriser ?

Par exemple, pour un marché de location d’hélicoptère avec équipage pour le transport de frêt et de passagers sur des sites de montagnes, la proposition d’un opérateur intégrant une cabine climatisée apporte-t ’elle une plus-value à l’acheteur public ?

Pour éviter toute ambiguïté, le cahier des charges pourraient utilement préciser les niveaux maximums de qualité souhaités. Il va de soi que cette possibilité ne pourra être adaptée à n’importe quel objet de marché.

D’autres problématiques auraient pu trouver une place dans cet exposé. Citons par exemple l’ordonnance du Tribunal administratif de Lille, 6 juin 2023, n° 2304098 sanctionnant la neutralisation des critères techniques en raison de l’affectation de notes identiques à tous les soumissionnaires et en l’absence d’appréciation effective. L’acheteur s’était contenté d’indiquer que chaque offre prévoyait, fournissait, décrivait, indiquait ou mentionnait sans porter de véritable jugement de valeur.

La route est donc longue, jonchée de nid de poule et la pente est forte.

 

 

 

---

 

Voir aussi :

• Le prix des marchés publics [VIDEO] 
• Un marché (ou un marché subséquent) peut-il être attribué presque uniquement sur le critère prix ? Le critère prix peut-il en passer par une simple règle de 3 ? par un calcul sur un marché masqué ? ou autre ? 
• Règle de 3 ; marché masqué ; moyenne… comment calculer les prix d’un marché ? [courte VIDEO]