Aujourd’hui les critères d’évaluation des offres dans le cadre des marchés publics suscitent des questionnements quant à la prédominance du critère prix. Actuellement, pour la sélection d’une entreprise, la tendance est de privilégier le critère prix, même dans les secteurs cruciaux comme la santé.

En ce sens, dans une question parlementaire récente, un député propose au gouvernement de réfléchir à des modalités pour valoriser d’autres critères tels que la localité et la qualité du service.

La réponse du gouvernement, publiée au journal officiel le 9 janvier 2024 rappelle dans un premier temps la loi relative à l’industrie verte du 23 octobre 2023 qui intègre déjà les critères qualitatifs, environnementaux et sociaux à l’article L. 2152-7 du code de la commande publique :

« Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.

Les offres sont appréciées lot par lot, sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus en application du second alinéa de l’article L. 2151-1.

Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ».

Par conséquent, selon le gouvernement, les acheteurs peuvent déjà se référer à des exigences favorables aux entreprises locales dès la définition du besoin, tant qu’elles ne sont pas discriminatoires.

Le cadre législatif européen tente aussi de protéger la commande publique européenne selon toujours la même réponse ministérielle.

C’est notamment le cas du règlement (UE) 2022/1031 dit, « règlement IPI » qui permet au cas par cas, de restreindre l’accès à la commande publique européenne aux opérateurs venus d’États tiers.

Également, le règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 permet de contrôler les subventions étrangères qui influencent des décisions d’investissement et facilitent l’acquisitions d’entreprises européennes et permettent de présenter des offres déloyales à des marchés publics.

Enfin, le gouvernement ajoute qu’une proposition de règlement est en cours de négociation. Ce règlement, dit NZIA (Net Zero Industry Act) permettrait notamment, en l’état des discussions, aux titulaires de marchés portant sur des technologies renouvelables, de ne pas utiliser, dans le cadre du contrat, plus de 50 % de produits issu d’un État tiers.

Ainsi, le gouvernement considère que la  réglementation des marchés publics nationale et régionale, permet de valoriser la qualité technique des offres et leurs performances en matière sociale et environnementale. En accordant à ces critères une pondération supérieure à celle du prix, les acheteurs peuvent lutter contre la concurrence déloyale des entreprises étrangères et défendre le savoir-faire de nos entreprises.

« En revanche, les principes constitutionnels de la commande publique et le principe de non-discrimination s’opposent à l’utilisation de considérations géographiques dans le but de favoriser les opérateurs économiques à raison de leur localisation. Les juges européen et national censurent ainsi régulièrement les conditions d’exécution ou les critères d’attribution reposant sur l’origine des produits ou l’implantation géographique des entreprises qui ne sont pas justifiés par l’objet du marché. Par conséquent, toute modification du droit de la commande publique instituant un droit de préférence locale présenterait un fort risque tant d’inconstitutionnalité que d’inconventionnalité.« 

Rien de bien nouveau sous l’horizon…

* article rédigé avec la collaboration de Lou Préhu, juriste