Le Conseil d’Etat confirme que restent très limités les cas où un « avis conforme » sera, en droit, un acte attaquable.

Un tel avis conforme ne sera ainsi, en règle générale, attaquable, directement, devant le juge administratif que s’il est négatif pour un requérant à qui cet avis conforme négatif ferait grief.

Sinon, cet avis ne pourra pas être attaqué : c’est la décision prise ensuite, en aval, qui pourra l’être (comme pour les avis simples).

Ces règles logiques connaissent certes quelques exceptions, notamment pour les autorités de régulation.

Mais ce sont ces règles (et non leurs exceptions) que le Conseil d’Etat vient, en réponse à un recours déposé par de grandes AOM (autorités organisatrices de mobilité, ex-AOT) de faire prévaloir dans une affaire concernant un avis de l’ART relatif aux tarifs d’usage de SNCF réseaux par les opérateurs de mobilité. 

 

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Quand une autorité, même de régulation, rend un avis… c’est un avis. Donc ce sera soit une mesure préparatoire soit une étape de la procédure, mais ce ne sera pas un acte décisoire attaquable.

Si la frontière entre mesure préparatoire et acte décisoire attaquable n’est pas toujours aisée à tracer (voir notamment ici et là ; voir plus intéressant sans doute encore, de ce côté-ci)…. de fait, les avis ne sont pas en règle générale des actes attaquables :

« […] un avis conforme, qui lie l’administration, n’est pourtant pas en principe, en tout cas pas pour ce seul motif, susceptible de recours car il n’en demeure pas moins préparatoire (section 6 mars 1964 compagnie L’Union n° 58709 p. 162, […] »
Source : Conclusions de Mme Gaëlle DUMORTIER, rapporteur public sur CE, 16 décembre 2013, 366791

Voir aussi Conseil d’Etat, Assemblée, du 26 octobre 2001, 216471. Voir plus récemment CE, 25 mars 2020, Société Le Parc du Béarn, req., n° 409675 (voir ici cette décision et notre article).

Il est loisible de distinguer certes deux types d’avis purement consultatifs :

• l’avis simple, dont on peut s’écarter
• l’avis conforme, qui sans être exactement une co-décision, s’en approche, puisque l’autorité administrative face à un avis conforme négatif, ne peut passer outre celui-ci. Force lui-est soit d’abandonner l’idée de prendre une décision (lorsque cela est possible) soit… d’aller à Canossa et de céder.

 

Si l’avis (simple ou conforme, peu importe) est rendu, et s’il est positif, on voit bien que le raisonnement conduit ci-avant s’applique. Il sera bien temps d’attaquer l’acte administratif final, adopté après que l’avis aura été rendu, au nom éventuellement d’ailleurs, le cas échéant, de vices touchant cet avis (avec en général application de la grille issue de l’arrêt Danthony ; voir ici).

Si un avis simple est rendu et s’il est négatif, là encore c’est au stade de l’acte final que l’on pourra en débattre. Ce n’est pas un acte décisoire. Donc exit l’idée de tout recours à ce sujet (sous quelques réserves concernant parfois les déférés préfectoraux).

Mais si l’avis est un avis conforme… et qu’il est négatif ? Là… là… au moins pour la personne publique qui ne peut suivre sa procédure à sa guise, il est difficile de dire que l’avis conforme est sans portée. Un tel véto finit par être « susceptible d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre », au sens de l’arrêt canonique en ce domaine qu’est devenu l’arrêt GISTI (CE, 12 juin 2020, n° 418142). 

L’autorité administrative est donc alors recevable à attaquer un avis conforme « défavorable » (Conseil de discipline CE, 23 avril 1969, n° 69476, rec. p. 219 ; commission paritaire nationale des recours des personnels des OPHLM CE, 25 novembre 1983, n° 40075, rec. T. p. 812 ; transports : CE, 3 octobre 2016, 389643…).

Parfois le requérant pourra être, non l’administration, mais le demandeur de la procédure ainsi bloquée par un avis conforme refusé. A titre d’exemple, pour les inscriptions au CNED, l’avis défavorable du directeur académique doit être regardé comme faisant grief et comme étant, par suite, susceptible d’être déféré au juge de l’excès de pouvoir (CE, 16 décembre 2013, 366791).

En pratique, la diversité des cas où le mot avis est utilisé peut conduire à quelques confusions et incertitudes, surtout pour les instances de régulation. A titre d’illustrations :

• l’avis de l’HATVP sur un projet d’activité privée lucrative peut faire l’objet d’un recours contentieux. 
• N’est pas un acte susceptible de recours un avis de l’ART sur la légalité d’un avenant autoroutier (sauf effet concret difficile à trouver/prouver ; application de la jurisprudence GISTI) 

 

Sans doute est-ce en raison de ces quelques incertitudes que quelques grandes autorités organisatrices de mobilité (AOM), à savoir des régions et Ile-de-France Mobilités (IDFM, ex-STIF) on tenté de déposer des recours visant à « annuler pour excès de pouvoir l’avis n° 2023-008 du 9 février 2023 de l’Autorité de régulation des transports relatif à la fixation des redevances d’utilisation de l’infrastructure du réseau ferré national pour les horaires de service 2024 à 2026 ; ». 

Cette autorité (ART) a en effet un avis conforme à rendre en fin de procédure.

Il n’en demeure pas moins que cet avis a été rendu. En fait, ces institutions négocient et donc la position de l’ART peut consister en un avis positif, mais parce qu’elle aura dans des discussion fait plier l’autorité qui en aval prend tel ou tel tarif.

Donc la frontière entre avis positif ou négatif est un peu floue en réalité… C’est le principe pour le législateur ou le pouvoir réglementaire qui met en place de tels avis conformes que d’imposer de tels débats en réalité, avec un équilibre des pouvoirs imposant de trouver un compromis…

Toujours est-il que ces grandes AOM ont attaqué l’avis de l’ART sur la « douloureuse » à verser, à terme, pour pouvoir utiliser le réseau.

Sans immense surprise, ces grandes autorités organisatrices de mobilité ont vu leur recours dérailler dès la question de leur recevabilité par pure et simple application des jurisprudences sus-mentionnées.

Avec le futur résumé des tables que voici, mais qui est d’un classicisme total :

« Il résulte des articles L. 2111-9 et L. 2122-5 ainsi que du I de l’article L. 2133-5 du code des transports que l’avis conforme de l’Autorité de régulation des transports (ART), requis pour la fixation du tarif des redevances d’infrastructure liées à l’utilisation du réseau ferré national, constitue un élément de la procédure d’élaboration des dispositions tarifaires du document de référence de ce réseau établi par SNCF Réseau, gestionnaire de cette infrastructure. Comme tel, il n’est pas susceptible de faire directement l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (REP), sa légalité ne pouvant être contestée qu’à l’occasion d’un recours formé contre les dispositions tarifaires sur lesquelles il se prononce. Dans le cas où il est défavorable, un tel avis peut toutefois faire l’objet d’une demande d’annulation de la part du gestionnaire d’infrastructure auquel il s’impose.»

Et comme cette dernière hypothèse ne correspond pas au cas d’espèce, les recours sont rejetés pour irrecevabilité.

Source :

Conseil d’État, 29 janvier 2024, IDFM et autres, n° 473507,  aux tables du recueil Lebon

Voir aussi les conclusions de Mme Dorothée PRADINES, Rapporteure publique :

• https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2024-01-29/473507?download_pdf