Dans un récent avis, le Conseil d’État a apporté des éclaircissements significatifs concernant la notion de contrôle nécessaire pour qualifier un organisme de pouvoir adjudicateur.

Le Conseil d’Etat s’est prononcé à la suite d’une demande d’avis émanant de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans le cadre d’une affaire dans laquelle la région Nouvelle-Aquitaine contestait le refus d’attribution de subventions européennes à une association oeuvrant en faveur d’adultes handicapés.

La question centrale posée au Conseil d’État portait sur l’encadrement législatif et réglementaire des institutions sociales et médico-sociales privées, gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux, tels que définis par les articles L. 311-1 et L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles. La Cour administrative d’appel souhaitait savoir si ces institutions pouvaient être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, en raison d’un éventuel contrôle actif de gestion par une autorité publique, en application de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique (voir à ce sujet notre vidéo « Quand une association gestionnaire d’ESSMS doit-elle respecter le droit de la commande publique » qui rappelle les critères permettant de qualifier un organisme de droit privé de pouvoir adjudicateur).

Pour répondre à cette interrogation, le Conseil d’État examine, dans un premier temps, les dispositions applicables du Code de la commande publique. Il ressort des dispositions de l’article L. 1211-1 de ce code, que la gestion d’une personne morale de droit privée est regardée comme soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur lorsqu’une autorité publique exerce un contrôle actif de sa gestion.

Cette notion a été éclaircie par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment par l’arrêt du 3 février 2021, Federazione Italia Giuoco Calcio (aff. C-155/19). Ce contrôle doit être de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique.

La Cour de justice de l’Union Européenne avait aussi précisé qu’il doit s’agir d’un contrôle actif pour que ce dernier conduise à la qualification de personne morale de droit privé de pouvoir adjudicateur. Elle a alors estimé qu’un contrôle a posteriori n’était pas suffisant (CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00, pts. 70 à 73).

Dans un second temps, le Conseil d’État examine les dispositions du Code de l’action sociale et de la famille applicables en l’espèce. Il conclut que les articles L. 313-13 et L. 313-15 de ce code prévoient que les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont soumis au contrôle de l’inspection générale des affaires sociales et des autorités de tarification.

Toutefois, il résulte de l’ensemble de ces dispositions que ce type d’établissement, pour le Conseil d’État, n’est pas soumis à un contrôle actif et ne dépend pas suffisamment d’un pouvoir adjudicateur pour les qualifier, eux-mêmes, de pouvoirs adjudicateurs :

5. Il résulte de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires mentionnées au point précédent que les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, ne sont soumises qu’à un contrôle de régularité, y compris lorsqu’est en cause, s’agissant des établissements à but non lucratif, des dysfonctionnements dans leur gestion financière. Si certains de ces contrôles, en matière de garantie d’emprunt et de programmes d’investissements, sont exercés a priori, ils sont destinés à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n’ont, pas davantage que les autres contrôles, pour objet ou pour effet de remettre en cause l’autonomie de gestion de ces personnes privées. Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d’influencer leurs décisions en matière d’attribution de marchés.

En conséquence, cet avis du Conseil d’État permet d’établir une distinction cruciale entre le contrôle de régularité et le contrôle actif de gestion. Elle confirme que le simple contrôle de régularité exercé par l’administration ne suffit pas à qualifier un organisme de droit privé de pouvoir adjudicateur, ce qui a des implications significatives en matière d’application des règles de la commande publique par les institutions sociales et médico-sociales.

CE, 11 avril 2024, Région Nouvelle-Aquitaine, n°489440

Article écrit avec la collaboration de Lou Préhu, juriste