Dans une affaire dont, défendu par nos soins, le Port autonome de Papeete est sorti victorieux de deux référés précontractuels à la suite, le TA de la Polynésie française a eu à apporter d’intéressantes précisions sur ce qu’est, ou n’est pas, une offre irrégulière.

Voyons cela au fil d’une très brève vidéo et d’un article un peu plus disert. 

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VIDEO (1 mn)

 

https://youtube.com/shorts/hayHmUn9BUs

 

ARTICLE

 

L’appréciation du caractère irrégulier ou non d’une offre s’opère de manière délicate, au cas par cas, en fonction des pièces des offres ou des candidatures et des mentions du DCE.

Certes quelques spécificités du droit polynésien (article L. 551-24 du Code de justice administrative ; articles LP. 235-3 et LP. 122-3 du Code polynésien des marchés publics) sont-elles à prendre en compte dans cette affaire. 

Mais tout de même, la manière d’aborder ces sujets par le juge administratif s’en trouve ici parfaitement illustrée, tant pour le « chemin critique » que pour les capacités à réaliser des bétons tels que demandé dans le DCE, d’autre part. 

• I. Irrégularité d’un chemin critique moins succinct que demandé… ou trop c’est trop 
• II. Sauf mention très spéciale du DCE, le point de savoir si telle ou telle performance technique (en matière de bétons en l’espèce) est, ou n’est pas, réalisable par le candidat, s’appréciera au stade de l’exécution… pourra parfois être un élément de notation de la qualité technique de l’offre… mais ne sera pas une question de recevabilité ou d’irrecevabilité de l’offre  

 

 

I. Irrégularité d’un chemin critique moins succinct que demandé… ou trop c’est trop

 

La société requérante avait vu son offre de base et ses variantes rejetées comme étant irrégulières. Pour ce qui est de l’offre de base, le rejet de l’offre est venu de ce que le candidat devenu requérant avait présenté un planning d’exécution, un chemin critique, qui était demandé dans le DCE.

Les pièces du DCE étaient claires sur le fait que ce qui était demandé était « un planning d’exécution indiquant uniquement le chemin critique complet du projet ».

Sur la définition du chemin critique, les sources communes dans le domaine d’activité de la gestion de projet tendent tous à une même définition.

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché de travaux de construction d’une école maternelle, le chemin critique était défini de la manière suivante :

« Le calendrier d’exécution détaillé des travaux comporte des points de passage obligés qui correspondent à des tâches travaux mais également aux commandes des fournisseurs ou la livraison de matériaux et matériels qui marquent l’enchainement des tâches essentielles dont l’articulation constitue le chemin critique. » (TA Bordeaux, 3 décembre 2024, commune de Cenon, req. n° 2203347).

Autrement, il est possible de trouver une autre définition du chemin critique sur le site internet « Reussirsesprojets.com » :

« Le chemin critique est un calcul s’effectuant à partir d’un diagramme de Pert ou d’un diagramme de Gantt, qui vise à identifier la plus longue séquence de tâches à réaliser, ce qui détermine le temps le plus court afin de réaliser le projet. » (https://www.reussirsesprojets.com/chemin-critique/).

Enfin, le site Asana propose une définition similaire du chemin critique :

« Le chemin critique (en anglais, Critical Path Method ou CPM) est une technique qui permet d’identifier les tâches nécessaires à l’achèvement d’un projet. En gestion de projet, le chemin critique représente la plus longue séquence d’activités à réaliser dans les temps, afin de boucler l’ensemble du projet. » (https://asana.com/fr/resources/critical-path-method).

Ainsi, s’il fallait se livrer à l’exercice de la synthèse pour faire émerger une définition du chemin critique, celui-ci désignerait donc la séquence d’activités essentielles dont la réalisation conditionne la durée totale d’un projet.

Il s’agit de l’enchaînement des tâches indispensables, incluant notamment les travaux, les commandes fournisseurs et la livraison des matériaux, qui ne peuvent être retardées sans impacter l’échéance globale et notamment la date de fin des travaux.

Cette notion repose sur un calcul effectué à partir de diagrammes de PERT ou de Gantt, permettant d’identifier la plus longue succession de tâches à accomplir. Ainsi, le chemin critique définit le temps minimum nécessaire pour mener à bien le projet.

POUR SCHÉMATISER, ON A UNE SORTE DE DIAGRAMME DE GANTT… MAIS QUI DOIT APPARAÎTRE DANS SA VERSION PLUTÔT RÉSUMÉE ET NON PAS TROP DÉVELOPPÉE :

Et bien évidemment les candidats prudents qui se voient demander à peine d’irrégularité un tel document auront la prudence d’en donner (au moins) deux versions : une détaillée et une concise. Avec les logiciels dédiés à de tels diagrammes de Gantt, c’est l’affaire de trois secondes que de passer de l’un à l’autre… 

Ce qui est intéressant dans ce dossier et qui est reproductible sans doute à d’autres dossiers c’est que le juge pouvait :

• soit, et c’était la position de la société requérante, estimer qu’abondance de biens ne nuit pas… et valider le fait qu’en l’espèce ce document produit (et ayant conduit au rejet de l’offre) faisant 4 pages pour l’offre de basse (5 pour les variantes) avec un total de 199 ou 200 lignes à chaque fois
• soit, et c’est ce qui a été retenu par l’ordonnance du 10 février 2025 du TA de la Polynésie française, juger que quand on demande un document concis… quand on demande un chemin critique et non un planning exhaustif… c’est pour voir l’opération dans son ensemble, sa conception dans sa globalité… et que donc se perdre dans les détails, c’est rendre son offre irrégulière.

 

Bref, pour le Port acheteur public comme pour le juge du TA intervenant en référé précontractuel, abondance de biens peut nuire quand le DCE demande à peine d’irrégularité un document concis.

Citons le juge des référés :

« 9. Il résulte de l’instruction que la pièce C5 relative au planning d’exécution proposée dans son offre de base et ses variantes par la société Boyer, communiquée dans le cadre posé par les articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, ne correspond pas à un « chemin critique » complet du projet , soit de la notification à la réception des travaux, tel qu’exigé par les dispositions citées au point 7 précisant « uniquement » (en caractère gras) le chemin critique, mais en un planning détaillé de 199 opérations sur quatre pages de format A4. Dans ces circonstances, alors que la société Boyer, spécialisée dans la construction et les travaux public, ne peut sérieusement prétendre ignorer la notion de « chemin critique » et se prévaloir de ce que l’acheteur public n’aurait ni précisé cette notion dans les documents de la consultation, ni répondu à sa question sur ce point, et qu’elle ne peut davantage exciper de ce que le port autonome ne peut qualifier d’irrégulière une offre trop complète, le respect des exigences du règlement de la consultation par les candidats étant une condition de la comparaison équitable des offres, elle n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que ses offres de base et variantes ont été éliminées pour ce motif comme étant irrégulières. »

Source :

TA Polynésie française, ord., 10 février 2025, Société Boyer c Port autonome de Papeete (PAP), n° 2500031

II. Sauf mention très spéciale du DCE, le point de savoir si telle ou telle performance technique (en matière de bétons en l’espèce) est, ou n’est pas, réalisable par le candidat, s’appréciera au stade de l’exécution… pourra parfois être un élément de notation de la qualité technique de l’offre… mais ne sera pas une question de recevabilité ou d’irrecevabilité de l’offre

 

Une fois que le requérant avait une première fois été considéré comme ayant remis une offre irrégulière… sa seule chance de succès pour un second référé précontractuel à la suite était de prétendre que l’attributaire avait lui aussi remis une offre irrégulière, que l’acheteur public, selon lui, aurait du rejeter.

C’était osé, mais c’était pour ce requérant opiniâtre la seule voie. Il s’y est engouffré avec l’espoir de bâtir son recours sur un béton supposé impossible à concrétiser, avec les valeurs de porosité et de qualité demandées, dans ces Iles de l’Océan Pacifique.

Passons sur le fait que, selon nous, les normes demandées (par ailleurs logiques pour un port..) sont atteignables et ont déjà été atteintes. Car avant que l’on n’atteigne ce débat, se posait la question de savoir si de telles mesures, hors mention précise du DCE, étaient ou n’étaient pas des sujets de possibles irrecevabilités d’une offre.

Or, la juge des référés a, logiquement, considéré que sauf mention très spéciale du DCE, le point de savoir si telle ou telle performance technique (en matière de bétons en l’espèce) est, ou n’est pas, réalisable par le candidat, s’appréciera au stade de l’exécution… pourra parfois être un élément de notation de la qualité technique de l’offre… mais ne sera pas une question de recevabilité ou d’irrecevabilité de l’offre .

Citons l’ordonnance rendue sur ce point :

« 9. Il ne résulte ni de la réponse ainsi faite à la société Boyer, ni d’aucune disposition du règlement de consultation ou du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) que les soumissionnaires auraient été tenus de préciser dans leurs offres les caractéristiques des bétons réalisés, comme la société Boyer le suggérait dans sa question et le prétend dans ses écritures, et notamment d’indiquer la provenance des constituants du béton. Si le CCTP exige, dans son article 2.6.5.1, que les ciments soient « de provenance européenne ou néo- zélandaise », aucune des dispositions du CCTP n’interdit que les granulats soient produits localement, en Polynésie française, pourvu, notamment, qu’ils soient conformes à la norme NF P 18-545 et que le coefficient d’absorption d’eau des granulats moyens et gros, déterminé selon le mode opératoire des normes NF EN 1097-6 ne dépasse pas la valeur de 2,5 % (article 2.6.5.2 du CCTP). Le respect des normes ainsi fixées relève de l’exécution du marché, alors d’ailleurs que l’article 2.6.6. du CCTP relatif à la composition des bétons, définie par les proportions en poids des diverses catégories de granulats secs, de liant par m³ de béton en place, volume d’eau et éventuellement adjuvant, précise que l’étude de cette composition est à la charge de l’entrepreneur, comme est également à sa charge l’étude des bétons (article 2.6.9.2). De la même manière, si le CCTP, dans son article 2.6.4., indique que la porosité des bétons utilisés devra être inférieure à 13 %, et, dans son article 2.6.9.4 que la mesure de porosité devra s’effectuer selon la méthode normalisée NF P 18-459 d’août 2022, le respect de ces normes relève également de l’exécution du marché, comme la production de la « fiche technique produit » demandée par la norme NF P 18-545 relative aux granulats. Par suite, le moyen tiré du caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire doit être écarté.»

Ensuite, sur le contrôle de la dénaturation des offres, l’ordonnance poursuit ainsi et l’on retrouve là encore le refus du glissement tenté par la société requérante entre appréciation des offres puis appréciation de l’exécution, d’une part, et irrégularité des offres (non constituée en l’espèce) d’autre part :

« 10. D’autre part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.
« 11. Il ressort des écritures de la société requérante comme des échanges à l’audience qu’elle soutient que la seule indication, dans l’offre de l’attributaire, de la provenance locale des granulats utilisés– information que le mandataire du groupement attributaire a confirmée à l’audience – aurait dû conduire le port autonome de Papeete à rejeter son offre, dès lors que la nature basaltique d’origine volcanique du matériau empêcherait radicalement, selon les études qu’elle verse au dossier, que puissent être satisfaites les exigences du CCTP relatives à la porosité du béton et au coefficient d’absorption des granulats locaux. Ce faisant, la société requérante soulève, non pas un moyen tiré de l’irrégularité de l’offre, mais un moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation qu’aurait faite le port autonome de Papeete dans l’appréciation de la valeur de l’offre retenue. Cependant, à la supposer commise, une telle erreur ne peut être regardée comme une dénaturation du contenu de l’offre ou comme une méconnaissance manifeste de ses termes. Dès lors que, par conséquent, il ne résulte pas de l’instruction que le port autonome de Papeete aurait sélectionné l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats, le moyen soulevé ne peut, eu égard à l’office du juge des référés précontractuels rappelé au point précédent, qu’être écarté.»

Source :

TA Polynésie française, ord., 26 février 2025, Société Boyer c Port autonome de Papeete (PAP), n° 2500059

Source : entrée du TA de la Polynésie française ; photo coll. pers. EL févr. 2025

 

NB : certaines phrases de cet article sont reprises des écritures contentieuses préparées par Thomas Sainte Thérèse, Marie Gouchon et votre serviteur.