« La critique est aisée, mais l’art est difficile ».

Cette maxime du XVIIIe siècle, attribuée au comédien Philippe Néricault, pourrait servir de sous-titre à un jugement récent, rendu par le tribunal administratif de Nice (TA Nice, 14 janvier 2025, n°2400419). Le tribunal a annulé le marché public tendant à la conception et la réalisation de la statue de Jeanne d’Arc à la suite d’un recours en contestation de validité du contrat de la part du préfet.

Était en cause l’interprétation de l’article R.2122-3 1° du CCP, qui permet à l’acheteur de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, notamment quand le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique.

La Régie Parcs d’Azur, établissement public industriel et commercial créé pour prendre en charge l’exploitation et la gestion de parcs de stationnement, avait lancé un marché de conception-réalisation d’une statue « Jeanne d’Arc» située à proximité de l’Église Sainte Jeanne d’Arc à Nice, dans le cadre d’un projet d’aménagement de surface.

Pour ce faire, et d’une façon décisive pour la suite du litige, le pouvoir adjudicateur a pris la décision d’attribuer le marché à l’Atelier M, sans publicité ni mise en concurrence, en se fondant sur l’exception dégagée par l’article R.2122-3 1° du CCP. Il s’agissait en outre d’un marché d’un montant de 170.000 euros hors taxe.

Par la voie du déféré préfectoral, le préfet a demandé l’annulation du contrat, arguant de ce que le recours à une procédure sans publicité ni mise en concurrence n’était pas suffisamment justifiée, et constituait une irrégularité justifiant l’annulation du contrat.

Il est à noter que le contrat avait auparavant fait l’objet d’un référé-suspension par le préfet, mais qu’il avait été rejeté (lire notre article ici sur ce litige). Le juge des référés du TA de Nice avait en effet estimé qu’en l’état de l’instruction, la statue « ne pouvait être confiée qu’à un opérateur économique unique, l’atelier M., pour des raisons artistiques et techniques tenant à son caractère propre », justifiant l’absence de mise en concurrence du marché, l’absence de motivation suffisante du recours à une procédure sans publicité ni mise en concurrence et du caractère fictif de la négociation avec l’attributaire n’apparaissant pas propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du marché litigieux (TA de Nice, 23 février 2024, n° 2400418, voir aussi l’article du blog sur le sujet plus global des rapports entre l’art et la mise en concurrence).

Tout d’abord, le juge administratif a examiné l’utilisation des dispositions de l’article R.2122-3 du CCP par le pouvoir adjudicateur, afin de déterminer si le contrat en litige était entaché d’un vice.

Interprétant le champ d’application dudit article, il a affirmé que « ces dispositions n’ont pas pour objet d’instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d’une œuvre d’art, de s’affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en œuvre de cette procédure (point 4) ».

Une telle formulation n’est pas inédite, et avait déjà été utilisée en des termes identiques par la CAA de Marseille (30 sept. 2013, 11MA00299, point 6), relevant, après avoir employé le considérant de principe mentionné, que « la commune n’établit pas que des raisons artistiques particulières, lesquelles ne sont pas mêmes exposées, auraient exigé que la commande d’une sculpture monumentale devant être implantée à l’avenue Coudalère, soit confiée exclusivement à cet artiste (point 7)».

Ce jugement se distingue néanmoins de ce précédent arrêt, par le contrôle de la justification avancée par le pouvoir adjudicateur, effectué par le juge administratif dans un second temps du raisonnement.

Le pouvoir adjudicateur prétendait que l’Atelier M.  était le seul opérateur en capacité d’accomplir l’œuvre commandée au regard, en particulier, de sa maîtrise des techniques de transformation du bronze, des qualités et du style qui lui sont propres, ainsi que de la vocation de l’atelier à réaliser des « personnages historiques qui relèvent d’une facture qui s’apparente aux sculpteurs qui se sont livrés à ce travail à une époque qui remonte à plusieurs siècles ». De plus, l’atelier avait fait don d’un bronze monumental de Napoléon à la ville de Nice, dont il était soutenu que la statue en litige lui faisait écho.

Néanmoins, le TA de Nice a considéré que de tels éléments ne justifiaient pas le recours à l’exception prévue par les dispositions de l’article R.2122-3 1° du CCP.

D’une part,

« la circonstance que l’œuvre d’art commandée, du fait de la maitrise des techniques de coulage et de transformation du bronze qu’elle requiert pour sa réalisation ainsi que des capacités de création artistique de personnages historiques, exigeait de la part des opérateurs des compétences très particulières et un talent artistique pour la conception d’un personnage connu de l’Histoire de France et ne relevant pas, ainsi que le soutien le préfet, de l’univers artistique d’un artiste en particulier, ne suffit pas à établir que l’Atelier M… était le seul à pouvoir réaliser l’œuvre d’art en cause. ».

En d’autres termes, et suivant la lettre et l’esprit de l’article R.2122-3 1° du CCP, réservé aux prestations qui ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé, il ne suffit pas que l’œuvre d’art objet du marché nécessite la mobilisation de savoirs précis ou complexes, ou d’un style particulier. Il importe que l’acheteur puisse démontrer que l’absence de publicité et de mise en concurrence est justifiée par le fait que l’artiste soit le seul à pouvoir réaliser l’œuvre d’art en cause, s’agissant de la «création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance unique».

D’autre part, la justification tirée de la continuité artistique de la statue avec la statue de Napoléon a été écartée par le juge administratif, considérant qu’elle n’a pas été installée ni exposée dans l’espace public.

Ainsi, se référant à l’interprétation précédemment donnée de l’article R.2122-3, le TA de Nice a considéré que le pouvoir adjudicateur n’établissait pas que des raisons artistiques particulières auraient exigé que la statue soit confiée exclusivement à l’Atelier M.

Les conditions prévues par ces dispositions n’étaient pas réunies, il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, et qu’ainsi ont pu être retenues la violation des articles R.2122-3 et L.3 du CCP. Par conséquent, il existait bien un vice entachant la validité du contrat.

Restait à déterminer l’effet sur le contrat du vice constaté. En effet, le juge du contrat peut décider respectivement, en fonction l’importance et des conséquences du vice constaté, de :

• prononcer la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sous peine de résiliation du contrat ;
• en présence d’irrégularités non régularisables, prononcer la résiliation du contrat, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt générale ;
• en cas de contenu illicite du contrat, d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité l’annulation totale ou partielle du contrat.

Ainsi, l’annulation du contrat n’est réservée qu’aux cas les plus graves.

En l’espèce, le juge administratif a constaté que le manquement

« ayant trait au choix du cocontractant, constitue un vice d’une particulière gravité et est ainsi de nature à entrainer l’annulation du marché contesté. (Point 9) »

Après avoir observé qu’une telle annulation n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, le juge a en définitive prononcé l’annulation du marché.

Concrètement, la statue devra donc être désinstallée, et le prix de la commande remboursé à l’atelier !

Partant, les acheteurs publics désireux de se placer sur le fondement de l’article R.2122-3 1° du CCP pour se passer de la procédure de publicité et mise en concurrence devront à l’avenir être très prudent, eu égard à la précision des exigences posées par les textes, mais également en raison d’un contrôle précis et concret par le juge du recours à ceux-ci.

*article rédigé avec la collaboration de Thomas Mancuso, Juriste