II. ARTICLE

 

1/ Qu’est-ce que la pratique des trois devis ?

La pratique des trois devis est une pratique ancienne en matière de marchés publics. Elle consiste, lorsqu’un acheteur public procède à un achat d’un montant inférieur aux seuils de publicité et de mise en concurrence, àsolliciter, auprès de trois opérateurs économiques, la remise d’un devis et de retenir ensuite le moins disant.

2/ Cette pratique a récemment fait parler d’elle. Pourriez-vous nous expliquer pourquoi et nous exposer les termes de ce débat ?

Dans l’affaire jugée par le TA de Strasbourg, une commune a engagé une procédure de passation en vue de conclure un marché pour retenir un coordonnateur SPS.

Dans cette espèce, la commune avait procédé à une publicité (dont on ne connaît pas les modalités) et établi un document intitulé « règles d’achat et conditions d’exécution du marché », qui fixait les règles de la consultation et qui prévoyait concernant le jugement des offres : « Le jugement sera effectué dans les conditions prévues par le code de la commande publique » en faisant ensuite mention d’un unique critère, le prix ».

La requérante a reçu une lettre de rejet l’informant de l’attribution du marché à une société concurrente ayant présenté un prix inférieur. La requérante a alors saisi le TA de Strasbourg aux fins d’obtenir l’annulation du marché conclu par la commune ainsi qu’une indemnisation du préjudice causé par son éviction illégale.

Saisie de cette affaire, la juridiction administrative relève que « la commune, qui n’y était pas tenue au regard du montant du marché en litige, a fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation, et en particulier, ainsi qu’il ressort des dispositions précitées, en se soumettant aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique » et qu’ « il lui incombait donc de se plier àces règles ».

Plus précisément, la juridiction relève que la commune n’a pas respecté les dispositions du Code de la commande publique qui permettent de recourir au critère unique du prix uniquement si le marché a« pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ». En effet, selon le TA de Strasbourg, un marché de coordination SPS portant sur des prestations intellectuelles, il ne saurait s’agir de prestations de services standardisées.

La commune a donc méconnu les dispositions du CCP relatives aux critères de sélection des offres mais, le tribunal, tenant compte de l’importance du vice et du montant du marché, a estiméque ce vice ne faisait pas obstacle à la poursuite du marché.

3/ Tout le monde a dit que cette décision mettait fin à la pratique des trois devis… Sauf que la commune s’était elle-même imposée des obligations supplémentaires… qu’il était donc logique de voir, ensuite, le juge imposer le respect ?

Dans cette espèce, la commune ne s’est pas contentée de solliciter des (trois) devis puisqu’elle aurait mis en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence et a même élaboréun document pour fixer, au moins en partie, les règles de la consultation et établi des critères de sélection des offres (critère unique du prix). Face àces mesures mises en œuvre par la commune, le TA de Strasbourg en a déduit que la commune a entendu mettre en œuvre une procédure adaptée alors même qu’elle n’y était pas contrainte et devait donc respecter l’ensemble des règles s’imposant en cas de mise en œuvre d’une procédure adaptée et, notamment, les règles relatives aux critères de sélection des offres.

Il me semble donc que ce jugement du TA de Strasbourg ne censure pas la procédure des trois devis mais se contente de rappeler une règle assez classique du droit public selon laquelle lorsqu’une administration décide de se soumettre volontairement àune procédure contraignante, elle doit alors le faire complètement en respectant toutes les règles qu’implique la procédure retenue.

4/ Dans la polémique qui en a résulté, on a vu certains praticiens dire qu’il fallait dès le premier euro, certes respecter les grands principes de la commande publique… ce que nul ne conteste… mais aussi en réalité respecter les procédures de type MAPA, ce qui est plus hardi. Et c’est là que certains évoquent une plus ancienne jurisprudence ?

Certains praticiens de la commande publique ont une interprétation plus stricte de cette jurisprudence. Ils estiment que cette jurisprudence démontre que dès lors qu’on sollicite plusieurs candidats, même simplement pour demander un devis, on décide alors de mettre en œuvre une procédure adaptée et il faut alors respecter toutes les règles applicables aux MAPA et, notamment, ne pas recourir au critère unique du prix, sauf « lorsque le marché pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ».

Pour soutenir cette position, certains praticiens s’appuientégalement sur une autre jurisprudence de la CAA de Douai (CAA Douai, 31 décembre 2012, Commune de Hoymille, req. n°11DA00590).

Dans cette espèce, la CAA de Douai avait considéré qu’une commune s’étant contentée de solliciter quatre devis auprès de fournisseurs avait méconnu les règles applicables aux marchés à procédure adaptée.

Toutefois, il est difficile de savoir si cette jurisprudence de la CAA de Douai est toujours d’actualité car elle a été rendue dans le cadre du Code des marchés publics de 2006 dont la rédaction, concernant les achats sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant, diffère de celle actuellement en vigueur au sein du Code de la commande publique.

5/ Mais quelles sont les règles en vigueur dans le CCP ?

Pour les achats d’un montant inférieur à 40 000 euros HT, un acheteur public a la possibilitéde passer un marché sans publicité ni mise en concurrence. Jusqu’au 31 décembre 2025 – pour l’instant, la même possibilité existe pour les marchés de travaux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à100 000 euros HT .

Toutefois, l’acheteur public ne dispose pas d’une libertéabsolue pour passer et conclure un marché d’un faible montant puisqu’il « veille àchoisir une offre pertinente, àfaire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin » .

Et cette notion de bonne utilisation des deniers publics est une notion très importante sur laquelle s’est appuyée très récemment la CAA de Nantes pour conclure que la procédure des trois devis mise en œuvre par une autre commune serait légale.

6/ En regroupant en familles homogènes ou autres quand on a des services ou des fournitures ?

Oui.

7/ Donc on respecte les grands principes, mais c’est conforme à la pratique des trois devis… jusqu’à ce seuil de 40 000 ou de 100 000 €…et au-delà commence le règne des MAPA ?

Oui. Sauf choix contraire.

8/ Pourriez-vous nous en dire plus sur la jurisprudence de la CAA de Nantes ?

Dans cette espèce, une commune souhaitait passer un marché public de travaux d’un montant inférieur à 100 000 euros HT et avait, à cet effet, demandé à trois entreprises de lui remettre un devis. Or, selon la CAA de Nantes, cette demande de trois devis ne saurait être assimilée à une procédure adaptée : «Toutefois, cette circonstance n’implique pas que la commune de Tilly-sur-Seulles ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence. La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics ». Par conséquent, la requête initiée par des conseillers municipaux a été rejetée .

Ainsi, pour la CAA de Nantes, lorsqu’un acheteur public souhaite effectuer un achat d’un montant inférieur aux seuils de publicité et de mise en concurrence, il est libre de solliciter trois, ou même davantage, devis, sans pour autant devoir mettre en œuvre une procédure adaptée. Cette pratique permet notamment de veiller au bon usage des deniers publics et d’éviter de contracter systématiquement avec le même prestataire.

9/ Face à ces récentes jurisprudences, auriez-vous quelques conseils à prodiguer aux acheteurs publics ?

En l’état actuel de la jurisprudence, pour éviter un débat sur la nature de la procédure mise en œuvre, il est conseillé aux acheteurs publics souhaitant effectuer un achat de faible montant sans mettre en œuvre une procédure adaptée d’éviter de volontairement mettre en œuvre des mesures de publicité ou de fixer des règles de consultation s’apparentant à celles d’une procédure adaptée et de se contenter de solliciter trois devis, en indiquant, éventuellement, que le marché est passéconformément à l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique.

Il faut rappeler tout de même la règle du droit européen selon laquelle : les grands principes à savoir transparence égalitéde traitement des candidats etc s’appliquent dès le 1er euro

Mais attention toutefois àadapter vos exigences en fonction de votre marché. Pour certains achats de faible montant, il peut parfois être judicieux de privilégier le recours à un MAPA en l’indiquant explicitement et en respectant alors toutes les règles applicables aux MAPA.

10/ Un mot pour conclure ?

A l’heure actuelle, et même s’il y a des débats entre les praticiens, la pratique des trois devis semble toujours vivante mais il serait intéressant que le Conseil d’Etat puisse se prononcer sur cette question pour ainsi peut-être régler définitivement le débat sur la légalité de la pratique des trois devis.

Ou alors que la procédure des trois devis soit explicitement  consacrée par les textes, ce qui n’est, pour l’instant, pas le cas.