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Non renouvellement de concessions hydroélectriques : les groupements de communes peuvent-ils demander indemnisation ?

Réponse OUI sous certaines conditions qui ont été fixées par le Conseil d’Etat fin 2023 et appliquées, voire affinées, par la CAA de Paris en novembre 2024.

Voyons ceci au fil d’une vidéo et d’un article. 

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I. VIDEO (5 mn 29)

 

https://youtu.be/OokgPFYTn3Y

II. ARTICLE

 

 

L’Etat est-il libre de ne pas renouveler les concessions hydroélectriques dont il est le concédant ? 

Réponse : oui bien sûr.

Cela a-t-il un impact sur les collectivités territoriales ? 

Réponse : oui, bien évidemment. Notamment, les groupements de communes perdent la fraction d’un douzième de la redevance qui leur est due au titre de l’article L. 523-2 du code de l’énergie.

Donc l’Etat décide mais ces groupements de communes n’ont que leurs yeux pour pleurer ? 

Réponse : non elles peuvent tenter de demander indemnisation à l’Etat.

Quel est le contrôle opéré par le juge, pour apprécier si un tel groupement a subi un préjudice indemnisable, quand l’Etat décide de ne pas renouveler une concession hydroélectrique ?

Réponse : c’est ce qu’a précisé le Conseil d’Etat en décembre 2023.

En l’espèce, la communauté de communes de la vallée d’Ossau avait demandé au juge administratif de Paris de condamner l’Etat à l’indemniser du préjudice subi du fait du non-renouvellement de trois concessions hydroélectriques de la vallée d’Ossau (à propos de celles-ci, voir ici).

Or, la CAA de Paris s’était :

«  bornée à affirmer que la communauté de communes de la vallée d’Ossau n’avait pas subi de perte de chance de percevoir une fraction de la redevance au motif, d’une part, qu’une personne publique peut renoncer à conclure une concession dont elle a engagé la procédure de passation pour un motif d’intérêt général ou lorsqu’aucune offre acceptable n’a été présentée et, d’autre part, que le taux de redevance mentionnée à l’article L. 523-2 du code de l’énergie dépend de l’équilibre économique de la concession.»

Et ce raisonnement de la CAA, qui était une fin de non recevoir de principe, a-t-elle convaincu le Conseil d’Etat ?

Réponse : NON.

Le Conseil d’Etat impose au juge du fond d’aller regarder au cas par cas si le groupement de communes compétent a eu, ou non, une perte de chance sérieuse de recevoir (« percevoir » selon le Conseil d’Etat, même si à titre personnel j’ai plutôt tendance à conserver l’usage de ce verbe pour ce qui est fiscal) une redevance :

« En statuant ainsi, sans rechercher si, au regard de l’ensemble des faits propres à l’espèce, la communauté de communes avait perdu une chance sérieuse de percevoir une part de cette redevance, la cour a commis une erreur de droit. »

 

Où cette décision du Conseil d’Etat se trouve-t-elle ?

Réponse : ci-dessous.

Conseil d’État, 14 décembre 2023, n° 466747

 

Est-ce logique ?

Réponse : l’Etat peut toujours décider de cesser telle ou telle activité. Mais il peut en résulter parfois une indemnisation, non pas pour faute, mais pour rupture d’égalité devant les charges publiques. D’autres fondements que cette rupture d’égalité pourraient être tentés (notamment avec un calcul d’une éventuelle perte de chance mais qui reviendraient à reconnaitre une faute de l’Etat qui n’est pas ici le fondement vers lequel on semble pouvoir se diriger…)

Sources : CE, Assemblée, 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radioélectrique, n°50515 ; CE, Ass., 14 janvier 1938, Société la Fleurette, 51704 ; CE, 2 novembre 2005, Société coopérative agricole Ax’ion, n° 266564 ; CE, 30 juillet 2003, Association pour le développement de l’aquaculture en région Centre, n° 215957 ; CE, Assemblée 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, n° 301572 ; TC, 11 mars 2019, Mme R…, épouse D… c/ Agent judiciaire de l’Etat, n° 4153, B. 

Et qu’a dit la CAA au stade du renvoi ?

1/ il y a bien eu retard à l’allumage à ne pas avoir prévu de renouvellement :

« 3.  […]  alors même que les services de l’Etat ont élaboré, en février 2012, le document de synthèse prévu par le décret du 13 octobre 1994 relatif aux concessions des ouvrages utilisant l’énergie hydraulique, destiné à informer l’ensemble des candidats au renouvellement de celles-ci sur les enjeux liés à la gestion équilibrée et durable de la ressource en eau dans le périmètre du projet, l’Etat n’a pas mis en œuvre les procédures de publicité et de mise en concurrence permettant ce renouvellement au 1er janvier 2013. Il a ainsi maintenu en vigueur les trois conventions initiales, sans proposer au concessionnaire de modification, sur la base du troisième alinéa de l’article L. 521-16 du code de l’énergie permettant de proroger la concession aux conditions antérieures jusqu’au moment où est délivrée la nouvelle concession, usuellement qualifié de régime  » des délais glissants « .
4. Le ministre soutient, en défense, que la complexité des opérations de renouvellement des concessions hydroélectriques, combinée à une réforme profonde de leur cadre juridique, notamment afin de l’adapter aux exigences du droit de l’Union européenne, justifie le retard dans la mise en œuvre du processus de leur renouvellement. Il invoque, en premier lieu, les modifications induites par la suppression du droit de préférence dont pouvait bénéficier le concessionnaire sortant, issue de la loi du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques, ainsi que celles issues du décret du 26 septembre 2008, modifiant le décret du 13 octobre 1994 précité, organisant les modalités de mise en concurrence des concessions hydroélectriques. Toutefois, l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, antérieure de plusieurs années à l’échéance prévue des conventions existantes, ne saurait constituer une circonstance dont l’Etat peut se prévaloir pour s’exonérer de son obligation de prendre les mesures nécessaires pour instituer les nouvelles concessions au plus tard le 31 décembre 2012. En second lieu, le ministre invoque les réformes encadrant l’octroi des concessions liées aux contraintes posées par le droit communautaire, notamment celles de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, transposant la directive européenne 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, ainsi que le décret d’application de cette loi du 27 avril 2016 qui a défini un nouveau cadre d’octroi et de renouvellement des concessions. Pour autant, ces circonstances sont postérieures de plusieurs années aux échéances des concessions qui étaient fixées, ainsi qu’il a été dit, au 31 décembre 2012, date limite à laquelle l’Etat aurait dû instituer les nouvelles concessions en application de l’article 13 de la loi du 16 octobre 1919 aujourd’hui codifié à l’article L. 521-16 du code de l’énergie. En conséquence, ces circonstances ne permettent pas davantage à l’Etat de s’exonérer de sa responsabilité pour ne pas avoir engagé la procédure de renouvellement des concessions aux dates prévues légalement.»

2/ l’Etat manquait d’informations du concessionnaire mais il n’a pas (pas assez nettement) accompli les diligences requises pour récupérer ces données :

« Enfin, le ministre invoque les incidences sur l’allongement des délais de renouvellement des concessions des nouvelles obligations imposées aux concessionnaires sortants, notamment la remise d’un dossier de fin de concession, prévue par l’article 28 du décret du 26 septembre 2008 précité, ultérieurement codifié à l’article R. 521-52 du code de l’énergie. Il fait notamment valoir qu’il n’était pas en mesure de lancer les procédures d’attribution des nouvelles concessions dès lors que la société SHEM, exploitante des installations hydroélectriques, n’avait pas remis aux services de la préfecture un dossier complet de fin de concession destiné à fournir, entre autres, des informations sur l’état des ouvrages et sur la maîtrise foncière des terrains sans lesquelles la mise en œuvre de la procédure de renouvellement était impossible. A cet égard, il résulte de l’instruction que, par un courrier du 19 juin 2009, le ministre chargé de l’écologie et du développement durable a invité la société SHEM à remettre un dossier de fin de concession, en ce qui concerne les installations hydroélectriques de la vallée d’Ossau, avant le 1er octobre 2009. Par deux nouveaux courriers du 12 janvier 2010 et du 20 avril 2010, le ministre a fait savoir à la société SHEM que le dossier de fin de concession remis le 14 octobre 2009 était incomplet. Il n’est pas établi que, depuis ce dernier courrier du 20 avril 2010, l’Etat aurait de nouveau sollicité la société SHEM pour obtenir les compléments d’information sollicités en faisant usage, le cas échéant, des pouvoirs de contrainte et de sanction dont il dispose en tant qu’autorité de police en cas de refus persistant de l’exploitant de se conformer à ses obligations. Il apparait donc que l’Etat n’a pas fait preuve des diligences nécessaires pour obtenir un dossier complet de fin de concession alors que l’exploitation en cours arrivait à échéance le 31 décembre 2012. Le seul fait qu’il ne soit pas établi que la société SHEM se serait acquittée de ses obligations dans un délai plus court si l’Etat avait usé de ses pouvoirs de contrainte ne suffit pas à l’exonérer de sa responsabilité. Dans ces conditions, le ministre n’est pas fondé à invoquer le fait de la société SHEM pour expliquer sa carence à mettre en œuvre la procédure d’attribution des nouvelles concessions de la vallée d’Ossau. »

3/ donc la carence prolongée de l’Etat est fautive :

5. Il résulte de ce qui a été dit aux points 3 et 4 que la carence prolongée de l’Etat à faire procéder au renouvellement des concessions en litige dans le délai imparti par la loi, alors que le troisième alinéa de l’article L. 521-16 du code de l’énergie ne permet la prorogation du titre aux conditions antérieures que  » pour assurer la continuité de l’exploitation « , constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat, pour autant qu’il en soit résulté un préjudice direct et certain.

4/sur le préjudice direct et certain la CAA conduit une appréciation in concreto qui est intéressante en termes notamment de charge de la preuve  :

Sur le préjudice :
6. Aux termes de l’article L. 523-2 du code de l’énergie dans sa rédaction issue de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte :  » Pour toute nouvelle concession hydroélectrique, y compris lors d’un renouvellement, il est institué, à la charge du concessionnaire, au profit de l’Etat, une redevance proportionnelle aux recettes de la concession. Les recettes résultant de la vente d’électricité sont établies par la valorisation de la production aux prix constatés sur le marché, diminuée, le cas échéant, des achats d’électricité liés aux pompages. Les autres recettes sont déterminées selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de l’énergie. / Le taux de cette redevance ne peut excéder un taux plafond, déterminé, pour chaque concession, par l’autorité concédante dans le cadre de la procédure de mise en concurrence. / (…) Un douzième de la redevance est affecté aux groupements de communes sur le territoire desquels coulent les cours d’eau utilisés (…) « .
7. En premier lieu, l’appel public à la concurrence qu’il incombait à l’Etat de mettre en œuvre dans le cadre de la procédure de renouvellement des concessions comporte nécessairement des aléas au stade de la sélection des candidats admis à présenter leur offre au vu de leurs capacités techniques et financières, puis au stade de l’analyse des offres par l’autorité compétente. En outre, en fonction des éléments qui lui sont soumis, la personne publique conserve le pouvoir de renoncer à conclure la concession dont elle a engagé la procédure de passation pour un motif d’intérêt général ou lorsqu’aucune offre acceptable ne lui a été soumise. Ainsi, par elle-même, l’organisation d’une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’une concession hydroélectrique, quand bien même elle constitue une obligation légale pour l’Etat, n’est de nature à garantir ni le renouvellement effectif de la concession, ni, par voie de conséquence, le versement, à la charge du concessionnaire, d’une redevance proportionnelle aux recettes de la concession sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 523-2 du code de l’énergie. Dans ces conditions, le préjudice invoqué à titre principal par la communauté de communes de la vallée d’Ossau constitué par la perte d’une part de cette redevance, ne présente pas un caractère certain propre à entraîner la condamnation de l’Etat.
8. En deuxième lieu, pour démontrer qu’elle a été privée d’une chance sérieuse de percevoir une part de la redevance prévue par les dispositions citées ci-dessus, la communauté de communes se réfère notamment aux travaux de la Cour des comptes qui mettent en évidence un manque à gagner pour les finances publiques du fait de l’absence de renouvellement des concessions de la vallée d’Ossau, et fait état de la possibilité pour l’Etat de proroger les anciennes concessions par voie d’avenant, ainsi que de l’intérêt économique qui s’attache au domaine de l’hydroélectricité, qui aurait pu susciter plusieurs candidatures, notamment celle de la société SHEM, et celles de certains groupes français ou étrangers si ces concessions avaient été renouvelées, en produisant des articles de la presse économique qui établissent l’intérêt de ces groupes pour ces concessions. Ces affirmations ne sont pas sérieusement contredites par le ministre.
9. En troisième lieu, pour établir que le montant de la redevance n’aurait pas été nul ainsi que le ministre le soutient en défense, la communauté de communes se réfère au chiffre d’affaires annuel moyen réalisé par la société SHEM dans le cadre des concessions de la vallée d’Ossau pendant les années 2005 à 2014, non contesté par le ministre, et applique à ce chiffre d’affaires moyen un taux de redevance évalué à 25 %.
10. Le ministre n’est en tout état de cause pas fondé à contester ce taux de 25 % en faisant état du déficit de l’exploitation des concessions de la vallée d’Ossau pendant les années 2016 et 2017, alors que le renouvellement des concessions devait intervenir le 1er janvier 2013. Le ministre n’a d’ailleurs pas donné suite à la mesure d’instruction diligentée par la Cour sur ce point, afin qu’il produise les comptes annuels des concessions pour les années 2016 et 2017, et tous éléments sur les résultats de l’exploitation des concessions pendant les années 2010 à 2015. Si le ministre soutient en outre que le taux de la redevance ne pourrait être évalué par référence au taux de 24 % retenu pour la Compagnie Nationale du Rhône pour d’autres concessions dont la production est beaucoup plus importante et dont la situation n’appelait pas les mêmes investissements que les concessions de la vallée d’Ossau, il ne fournit aucune précision sur les investissements à prévoir dans le cadre de ces dernières concessions. Enfin, le taux de 25 % correspond au taux retenu par ailleurs par la Cour des comptes dans son référé n° 67194 du 21 juin 2013. Or, le montant total de la redevance qui aurait pu être exigée à l’occasion du renouvellement de ces concessions, et la part de cette redevance devant revenir à la communauté de communes, soit un douzième, ne pouvaient, compte tenu de ce taux, être nuls.
11. En quatrième lieu, le ministre ne saurait utilement faire état de la redevance proportionnelle aux recettes ou aux bénéfices de la concession, prévue à partir du 31 décembre 2018, soit postérieurement à la période litigieuse, à l’article L. 523-3 du code de l’énergie, issu de la loi du 28 décembre 2018, visée ci-dessus.
12. Il résulte de ce qui précède que la communauté de communes de la vallée d’Ossau doit être regardée comme ayant été privée d’une chance sérieuse de percevoir un douzième de la redevance prévue à l’article L. 523-2 du code de l’énergie, calculée au taux de 25 % sur les recettes de la concession, diminuées des éventuels achats d’électricité liés aux pompages pour la période du 18 août 2015 au 30 juin 2017. Il y a lieu de renvoyer la communauté de communes devant les services du ministre chargé de l’énergie, pour le chiffrage de l’indemnité à laquelle elle peut prétendre, dans la limite de la somme qu’elle a demandée à titre subsidiaire, soit 936 749,25 euros.

5/avec intérêts de retard  :

14. La communauté de communes de la vallée d’Ossau a droit aux intérêts au taux légal à compter du 7 août 2017, date de réception de sa demande préalable par le Premier ministre, avec capitalisation à compter du 7 août 2018, date à laquelle était due une année d’intérêts, puis à chaque échéance annuelle.

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Est-ce un cas isolé ?

Réponse : NON  (voir ici).

 

Où trouver cet arrêt de la CAA de Paris ?

Réponse : ici :

CAA Paris, 13 novembre 2024, Communauté de communes de la vallée d’Ossau, n° 23PA05242

Ultime question… C’est vraiment si beau que cela la vallée d’Ossau ?

Réponse : ah oui, vraiment, notamment autour du Pic du Midi d’Ossau… Un petit paradis pour randonneurs. Voyez donc ci-dessous (photos coll. pers.) :