Éric Landot Brèves et articles, Contrats, gestion publique et aménagement (dont domaine public)

Arrêter la passation n’arrête pas le favoritisme sauf rare, et réel, « repentir actif » (avant la découverte des faits par autrui donc)

Le favoritisme est une infraction fort large en termes de personnes et de manquements susceptibles de poursuites, avec des présomptions redoutables (I). 

Or, la Cour de cassation vient de juger que la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu (II). Le « repentir actif » ne pourra prémunir de cette infraction que s’il intervient avant la constatation par autrui du fait constitutif de cette infraction.

 

I. Une infraction fort large en termes de personnes et de manquements susceptibles de poursuites, avec des présomptions redoutables

 

Le droit pénal est d’interprétation stricte et ses sanctions frappent donc des agissement précisément définis, en général. A telle enseigne par exemple que pour distinguer décideurs corrompus, d’un côté, et ceux qui étaient des conseilleurs corrompus, de l’autre, le code pénal a bien créé deux infractions distinctes (la corruption, d’un côté, et le trafic d’influence, d’autre part).

Mais les « influenceurs » (pas ceux de Dubaï ; ceux de nos cabinets et services…) n’ont pas leur infraction spécifique quand le délit principal, en aval, commis, est celui de favoritisme de l’article 432-14 du Code pénal.

Oui mais… mais cette infraction :

 

Cette sévérité rejoint celle du juge administratif, désormais, estimant notamment qu’un collaborateur de la personne publique trop proche d’un des soumissionnaires peut par sa présence, même non officiellement décisionnelle, entraîner la censure du contrat. .. et celle du juge pénal estiment que ce délit peut être commis par des agents des acheteurs publics qui manquent de neutralité pour tel ou tel soumissionnaire. Ce qui n’allait pas totalement de soit car le juge pénal est allé jusqu’à estimer que le favoritisme peut frapper les influenceurs, et pas seulement les décideurs.

Pour le juge administratif voir notamment  CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec. Voir ici cette décision et notre article). Pour le juge pénal voir Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.121, Publié au bulletin. Voir ici un article et là une vidéo.

NB sur les conseils opérationnels en phase de sourcing, voir ici.

 

II. Un arrêt important en termes d’ajustements aux demandes des candidats, d’une part, et de peu d’effets des interruptions de passation (pas de « repentir actif » après découverte des faits), d’autre part

 

En  2013, le président de la chambre de commerce et de l’industrie de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur (la CCI) a dénoncé au procureur de la République des faits de favoritisme qui se seraient produits lors de la passation de deux marchés publics lancés par la CCI.

Le DG de la CCI a fini par être condamné à six mois d’emprisonnement avec sursis et trois ans d’inéligibilité.

Il lui était reproché d’être « intervenu dans la procédure pour valider la fixation des seuils du marché telle que souhaitée par M. [V], avec qui il a eu des contacts tout au long de la procédure, et qu’il a discuté à plusieurs reprises avec un des agents de la CCI qui lui avait indiqué que le marché ne pouvait être passé dans de telles conditions. »

L’affaire donne lieu à un pourvoi en cassation, puis à un arrêt avec deux apports : l’un sur la constitution de l’infraction par trop grande écoute des demandes du prestataire, d’une part, et l’autre sur la tentative qui est punissable même si le contrat n’a pas été conclu, et ce via une interprétation stricte de la notion de « repentir actif » par la cour de cassation, d’autre part.

 

II.A. Constitution de l’infraction par trop grande écoute des demandes du prestataire

 

En premier lieu, l’infraction a bien été commise selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Fixer les seuils du marché selon les demandes de l’entreprise (et qui était la prestataire sortante en marché à bons de commande), et ce en violation des règles de la commande publique, constituait l’infraction, pose la Cour.

 

Il est à craindre que cette jurisprudence, certaine si l’on viole des seuils précis du code de la commande publique, soit constituée aussi si l’on fixe des seuils de familles homogènes (ou autre méthode) de manière trop compréhensive au regard des attentes du soumissionnaire.
Citons la Cour :

      • « 7. Pour dire établi le délit de favoritisme, l’arrêt attaqué énonce notamment que l’article 1-II du code des marchés publics applicable au moment des faits rappelle les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et que, sur ce fondement, la divulgation d’informations privilégiées à une entreprise candidate est prohibée
        «         8. Les juges relèvent par ailleurs que M. [R] était au moment des faits le directeur général de la CCI et qu’il disposait du pouvoir d’intervenir dans la procédure d’attribution du marché public litigieux, eu égard à l’autorité hiérarchique qu’il exerçait sur les agents en charge de sa préparation.
        «         9. Ils ajoutent qu’il résulte de courriels et d’auditions qu’il est intervenu dans la procédure pour valider la fixation des seuils du marché telle que souhaitée par M. [V], avec qui il a eu des contacts tout au long de la procédure, et qu’il a discuté à plusieurs reprises avec un des agents de la CCI qui lui avait indiqué que le marché ne pouvait être passé dans de telles conditions.
        « 10. Ils en concluent que M. [R] a sciemment fixé les seuils du marché litigieux en fonction des exigences de M. [V], en violation des dispositions du code des marchés publics précitées, procurant à la société [1] un avantage injustifié puisque les conditions du marché, qui a été lancé le 28 avril 2011, étaient spécifiquement adaptées aux attentes et moyens de ladite société.
        « 11. Ils indiquent également que M. [R] était conscient de l’illégalité de l’acte accompli puisqu’il a demandé, le 20 juillet 2011, au président de la CCI de mettre fin aux opérations du marché en raison des interventions de M. [V], même si de simples erreurs de procédure ont été évoquées publiquement pour justifier cette décision.
        « 12. En statuant ainsi, la cour d’appel n’a méconnu aucun des textes visés au moyen pour les motifs qui suivent.
        « 13. En premier lieu, elle a, par une appréciation souveraine, déduit des motifs précités que M. [R] a modifié les seuils du marché en sachant qu’il s’agissait ainsi de répondre aux attentes de M. [V].
        « 14. En deuxième lieu, en constatant que le prévenu avait, ce faisant, méconnu les dispositions de l’article 1-II du code des marchés publics alors applicables, la cour d’appel a caractérisé un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics. »

 

Source : Y. Landot (bagne de St-Laurent-du-Maroni ; févr. 2026)

 

 

II.B. La tentative qui est punissable même si le contrat n’a pas été conclu, sauf « repentir actif » qui ne sera que rarement accepté par le juge. Le repentir actif ne sera valable que s’il émane de la personne qui a commis l’infraction, de son propre chef, avant toute découverte des faits.

 

En second lieu, la tentative était bien punissable même si in fine le contrat n’a pas été passé.

Rien de plus normal me direz-vous… puisqu’en pénal, pour les crimes ou certains délits, la tentative est punissable (article 121-4 du Code pénal).

Et la « tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur » (article 121-5 du Code pénal).

Oui mais… oui mais l’ex DG de la CCI pouvait espérer s’abriter derrière un autre texte, celui sur le « repentir actif », de l’article 132-78 du code pénal, ainsi rédigé, pour ce qui est de son premier alinéa, en sa version en vigueur à ce jour :

  • « La personne qui a tenté de commettre un crime ou un délit est, dans les cas prévus par la loi, exempte de peine si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d’éviter la réalisation de l’infraction.
    […] »

 

Mais en l’espèce la Cour de cassation rappelle que la tentative est punissable :

  • « 15. En troisième lieu, la détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier, peu important que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu. »

 

Et elle adopte une formulation sur le repentir actif en favoritisme qui confirme que cette notion n’interviendra que si l’interruption de la passation du marché intervient bien du fait de l’auteur de la tentative d’infraction… avant que la découverte des faits ne vienne de l’extérieur. En l’espèce

  • « 16. En dernier lieu, la cour d’appel a caractérisé l’élément intentionnel du délit de favoritisme, dès lors que celui-ci résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics, le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonérant pas, en tout état de cause, l’auteur de cette dernière de sa responsabilité. »

Car rappelons l’élément cité au point 11 de cet arrêt, cf. supra, à savoir que c’est « en raison des interventions de M. [V] » que « M. [R] […] a demandé, le 20 juillet 2011, au président de la CCI de mettre fin aux opérations du marché » et ce en prétextant « de simples erreurs de procédure ».

Bref, comme le formule la Cour, « le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d’une infraction n’exonérant pas, en tout état de cause, l’auteur de cette dernière de sa responsabilité. »

Source :

 

Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222, au Bull. 

 

 

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