La CEDH, s’agissant du rapatriement des français détenus en Syrie, n’a jamais instauré un « droit au retour » dépassant ce qui existe déjà en droit français.

Mais elle a imposé un « droit au recours », au moins en cas de circonstances exceptionnelles (« par exemple lorsque des éléments extraterritoriaux menacent directement l’intégrité physique et la vie d’un enfant placé dans une situation de grande vulnérabilité »).

Cela était contraire à la position traditionnelle du juge français qui y voyait un cas d’application de la théorie des Actes de Gouvernement. 

Le Conseil d’Etat, en sa formation d’Assemblée, vient de rendre un arrêt important qui opère une distinction majeure en ce domaine :

• s’il suffit aux autorités administratives françaises de délivrer un titre permettant de franchir les frontières (avec possibilité de refus « en cas de nécessité impérieuse pour la sauvegarde de l’ordre public, notamment pour prévenir, de façon temporaire, un péril grave et imminent ») : alors il y a un droit au recours avec intervention au besoin du  juge administratif qui appréciera si les conditions d’un éventuel refus se trouvent, ou non, réunies. Et… donc… le juge contrôle ce point qui sort donc du périmètre des Actes de Gouvernement. 
• mais — et c’est là que le Conseil d’Etat nous semble maintenir le régime de l’acte de Gouvernement en contradiction avec ce qu’était la position de la CEDH : on revient à une absence de contrôle contentieux (par le maintien de la théorie de l’acte de Gouvernement, donc) si un tel rapatriement « nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger »… ou s’il faut y intervenir. Ce qui correspond en réalité à la majorité des cas sensibles…

Cela pourra être discuté en droit. Au regard notamment de la position de la CEDH qui n’avait pas imaginé cette dérogation. En même temps, pouvait-on imaginer que le juge administratif impose des négociations à la diplomatie française avec tel ou tel régime, telle ou telle organisation, avec qui nous sommes ou non en bonnes relations, et alors que de tels pourparlers se font toujours en mélangeant une foultitude d’autres sujets qui, eux, sont au coeur de ce qu’est, dans les relations internationales, l’Acte de Gouvernement ? 

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En 2022, la décision de la CEDH condamnait le refus de la France de de rapatrier les enfants et petit-enfants des requérants détenus dans des camps en Syrie, «  faute de formalisation des décisions de refus et de contrôle juridictionnel sur l’absence d’arbitraire » :

• CEDH, grande chambre, 14 septembre 2022, H.F. et autres, Req 24384/19 et 44234/20

NB : voir aussi : Arrêt de Grande Chambre H.F. et autres c. France – examen des demandes de retour des filles et petits-enfants des requérants détenus dans des camps en Syrie

 

Attention : la CEDH ne créait absolument pas un « droit général au rapatriement » de ces personnes : elle censurait juste l’absence de procédures de droit au stade des décisions de refus, d’une part, et de contrôle juridictionnel à ce sujet, d’autre part.

… Ce qui aurait du imposer, pour ce second point, au Conseil d’Etat de revenir sur sa jurisprudence selon laquelle ces décisions sont des « actes de gouvernement »

Voir par exemple Conseil d’État, 9 septembre 2020, n° 439520 et Conseil d’État, ord., 23 avril 2019, n°429668. 

Voir :

• Enfants de djihadistes détenus en Syrie : la France, condamnée « faute de formalisation des décisions de refus et de contrôle juridictionnel sur l’absence d’arbitraire , va devoir restreindre la catégorie des « actes de gouvernement » 
• Acte de Gouvernement : confirmations et remises en question [court article et VIDEO] 

 

Très clairement, c’est une évolution qui avait été refusée par le TA de Paris refusant nettement d’appliquer la position de la CEDH :

• Tribunal administratif de Paris, ord., 22 décembre 2022, 2226431 (à voir ici sur Papers).

 

Puis cette position a été censurée, non plus en référé, mais au fond, par la Cour administrative d’appel (CAA) de Paris. Cette juridiction acceptait que des recours puisse être formés, comme l’impose la CEDH, contre le refus du Gouvernement français de rapatrier des Français détenus dans des camps ou des prisons dans le nord-est de la Syrie. Il n’y a aucun « droit au recours » : il y avait juste droit à ce que ces recours puissent être déposés et examinés au cas par cas par le juge administratif… Mais avec une appréciation très stricte de la notion de circonstances exceptionnelles telles que les entend la Cour européenne des droits de l’homme.

La CAA de Paris avait dès lors trié le bon grain de l’ivraie si l’on ose une métaphore religieuse en ce domaine qui l’est déjà trop =

• Dans le cas de trois hommes partis volontairement en Syrie pour rejoindre les rangs de l’Etat islamique, à l’âge de 18, 21 ou 31 ans, et faisant d’ailleurs l’objet de mandats d’arrêt pour des faits d’association de malfaiteurs terroriste, la CAA de Paris jugeait que leur situation, en dépit des conditions de détention invoquées, ne relève pas de Elle se refuse dès lors à tout contrôle de la décision du ministre des affaires étrangères rejetant leur demande de rapatriement.
• En revanche, elle admettait sa compétence pour juger de la demande de rapatriement d’une femme et de ses quatre enfants nés entre 2010 et 2018 et retenus dans le camp de Roj depuis 2018, dans des conditions de dénuement, d’insalubrité et d’insécurité extrêmes, compte tenu des menaces directes pesant sur l’intégrité physique et la vie des enfants, qui se trouvent placés dans une situation de grande vulnérabilité. Elle précisait que son contrôle peut s’étendre à l’existence de motifs légitimes et raisonnables dépourvus d’arbitraire propres à justifier la décision et sur la communication de ces motifs au demandeur. Dans ce cadre, le juge peut tenir compte de considérations impérieuses d’intérêt public et de difficultés d’ordre juridique, diplomatique et matériel que les autorités exécutives pourraient légitimement invoquer.
  Reste que la CAA avait in fine rejeté aussi cette requête, car celle-ci critiquait seulement la compétence de la directrice des Français à l’étranger et de l’administration consulaire pour prendre le refus attaqué et la circonstance que la demande avait, dans un premier temps, fait l’objet d’une décision implicite, donc non motivée, alors qu’une décision explicite avait été prise ensuite. 

Sources :

• CAA de Paris, plén., 27 février 2025, n°23PA04014
• CAA de Paris, plén. 27 février 2025, n°23PA05180
• CAA de Paris, plén., 27 février 2025, n° 23PA05213
• CAA de Paris, plén., 27 février 2025, n°23PA05354_27022025.

Voir aussi : Interview de M. Nicolas Hervieu sur les arrêts de la CAA de Paris relatifs à la recevabilité de recours relatifs au rapatriement de Français retenus dans le nord-est de la Syrie

Un pourvoi en cassation a été déposé contre l’arrêt 23PA05180 précité et le Conseil d’Etat a tranché par un arrêt d’Assemblée dont voici l’extrait à retenir :

« 2. Il ne peut être porté atteinte au droit fondamental qu’a tout Français de rejoindre le territoire national qu’en cas de nécessité impérieuse pour la sauvegarde de l’ordre public, notamment pour prévenir, de façon temporaire, un péril grave et imminent. Lorsque le retour d’un ressortissant français sur le territoire national peut être rendu possible par la seule délivrance d’un titre lui permettant de franchir les frontières, il appartient aux autorités compétentes, sous le contrôle du juge administratif, d’assurer le respect de ce droit.

« 3. En revanche, lorsque ces autorités sont saisies d’une demande de rapatriement d’un ressortissant français qui nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger, la décision prise sur cette demande n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France. Par suite, le recours tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la décision de refus opposée à une telle demande soulève des questions qui ne sont pas susceptibles, par leur nature, d’être portées devant une juridiction.

« 4. Le motif exposé au point précédent, qui est d’ordre public […] »

 

On retiendra donc :

• la confirmation de la reconnaissance d’un droit fondamental qu’a tout Français de rejoindre le territoire national… avec obligation pour les pouvoirs publics d’y prêter main forte sauf « en cas de nécessité impérieuse pour la sauvegarde de l’ordre public, notamment pour prévenir, de façon temporaire, un péril grave et imminent ».
  Sources : CE, 28 janvier 2022, n° 454927, au recueil ; CE, ord., 12 mars 2021, 449743 ; Protocole n° 4 CEDH, article 2 ; art. 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme ; art.  12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; voir ici.
• « Lorsque le retour d’un ressortissant français sur le territoire national peut être rendu possible par la seule délivrance d’un titre lui permettant de franchir les frontières, il appartient aux autorités compétentes, sous le contrôle du juge administratif, d’assurer le respect de ce droit.» Et… donc… le juge contrôle ce point qui sort donc du périmètre des Actes de Gouvernement. 
• mais — et c’est là que le Conseil d’Etat nous semble maintenir le régime de l’acte de Gouvernement en contradiction avec ce qu’était la position de la CEDH : on revient à une absence de contrôle contentieux (par l’application de la théorie de l’acte de Gouvernement, donc) si un tel rapatriement « nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger ». 

 

C’est subtil.

Sur le droit au retour, on peut estimer que le Conseil d’Etat n’innove pas et que de toute manière, sa position sur ce point reste conforme à (voire même plus ample que) celle de la CEDH :

• le droit au retour des nationaux ne s’applique pas en cas de « nécessité impérieuse pour la sauvegarde de l’ordre public, notamment pour prévenir, de façon temporaire, un péril grave et imminent. » Ce qui est confirmatif.
• mais la CEDH n’avait de toute manière pas consacré un tel droit au retour. Elle avait juste posé qu’en « présence de circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque des éléments extraterritoriaux menacent directement l’intégrité physique et la vie d’un enfant placé dans une situation de grande vulnérabilité », des « garanties appropriées contre l’ arbitraire » s’imposaient, non pas sous la forme d’un droit au retour mais d’un droit au recours.

 

Mais ce qu’avait imposé la  CEDH, c’était un droit au recours. Une « procédure contradictoire devant un organe indépendant compétent pour examiner les motifs de la décision » de refus de retour opposé au ressortissant national, au moins en cas de « circonstances exceptionnelles » (en termes de vulnérabilité, de conditions de détention…).

Sur ce point :

• le Conseil d’Etat applique le mode d’emploi de la CEDH : il y a un droit au recours avec appréciation desdites circonstances exceptionnelles
• SAUF (et c’est sur ce point que le Conseil d’Etat fait de la résistance) SI cela implique que la France négocie « avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger »… … ou s’il faut y intervenir.
  Ce qui sur le papier est une résistance limitée à la position de la CEDH… Mais qui en pratique constitue une assez large négation de la position de la Cour de Strasbourg puisque dans le monde réel, de tels rapatriements, sauf (et encore !) présence de troupes au sol françaises dans le pays ou sauf à ce que la personne réussisse à se réfugier dans une ambassade ou un consulat français… de telles situations imposeraient toujours une négociation avec des autorités étrangères. Et en même temps on peut le comprendre puisque l’on voit mal le juge administratif français imposer à la diplomatie française des négociations avec tel ou tel régime, telle ou telle rébellion, tel ou tel putschiste.Pouvait-on imaginer que le juge administratif impose des négociations à la diplomatie française avec tel ou tel régime, telle ou telle organisation, avec qui nous sommes ou non en bonnes relations, et alors que de tels pourparlers se font toujours en mélangeant une foultitude d’autres sujets qui, eux, sont au coeur de ce qu’est, dans les relations internationales, l’Acte de Gouvernement ?

Et on notera qu’un tel moyen est d’ordre public, à savoir devant être soulevé d’office par le juge si les parties omettent de le faire. 

Au total il y a donc :

• droit au recours tel que la CEDH l’impose s’il suffit aux autorités administratives françaises de délivrer un titre permettant de franchir les frontières (avec possibilité de refus « en cas de nécessité impérieuse pour la sauvegarde de l’ordre public, notamment pour prévenir, de façon temporaire, un péril grave et imminent »)
• absence de droit au recours (par le maintien de la théorie de l’acte de Gouvernement en ce cas, donc) si un tel rapatriement « nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger ». Ce point étant d’ordre public.

 

Source :

Conseil d’État, Assemblée, 16 juillet 2026, n° 503858, au recueil Lebon