La Cour de cassation ferme la porte au maintien de la durée indéterminée d’un contrat d’un salarié transféré à une personne publique.

L’alinéa 1er de l’article L. 1224-3 du code du travail prévoit que lorsqu’une personne publique reprend une activité antérieurement gérée par une personne privée dans le cadre d’un service public administratif, les contrats de travail des salariés privés concernés lui sont transférés.

Afin d’assurer l’adéquation de ce dispositif avec le principe selon lequel un agent travaillant pour le compte d’un service public administratif est un agent de droit public (TC, 25 mars 1996, Berkani, Rec. 536), ce même alinéa 1er dispose qu’il « appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. »

On comprend spontanément que la durée du contrat de droit public qui doit être proposé est déterminée par celle du contrat de droit privé transféré, et qu’ainsi, la conclusion d’un contrat à durée indéterminée (CDI) est possible quand bien même l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 ne le permettrait pas. Ce dernier subordonne en effet la conclusion d’un CDI à la circonstance que l’agent public ait préalablement bénéficié de contrats à durée déterminée (CDD) successifs pendant six ans et qu’on lui en propose, à l’issue de cette période, le renouvellement.

A l’occasion de la reprise par la commune du Gosier de l’activité d’une association nautique dans le cadre d’un service public administratif, les CDI de deux salariés de cette dernière furent transférés à la commune. Arguant de l’article L. 1224-3 du code du travail, le maire leur proposa bien un contrat de droit public mais à durée déterminée. Refusant cette proposition, les deux salariés saisirent le juge prud’homal en raison de l’irrégularité du licenciement provoqué par leur refus ainsi que le prévoit l’alinéa 4 de l’article L. 1224-3. S’ils obtinrent sans surprise gain de cause devant le conseil de prud’hommes, ils furent déboutés en appel. Ils se pourvurent alors en cassation.

Or, contre tout attente, dans un arrêt du 8 décembre 2016 (n° 15-17176), la chambre sociale de la Cour de cassation confirma l’arrêt de la Cour d’appel de Basse-Terre aux motifs que sur le fondement des dispositions de l’article 3 en ses alinéas 4, 5 et 6 (aujourd’hui article 3-3, de la loi du 26 janvier 1984), « permettant le recrutement à titre dérogatoire sur des emplois permanents d’agents contractuels », il ne peut être proposé à des salariés privés « un emploi permanent d’agent contractuel, dès lors que les fonctions en cause correspond[ent] à un cadre d’emploi existant de catégorie B et que l’intégration sans concours ne [peut] être opérée que dans un cadre d’emploi de catégorie C ». Cette décision est, au moins, triplement critiquable.

En premier lieu, elle prive de portée l’alinéa 1er de l’article L. 1224-3 qui prévoit explicitement l’obligation de proposer un contrat de droit public pour une durée identique à celle du contrat de travail transféré. Il semble que pour ce faire, la Cour de cassation se soit appuyée sur l’alinéa 2 du même article aux termes duquel : « Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle [la personne publique] propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. » Le contrat de droit public proposé peut donc ne pas reprendre toute clause substantielle du contrat de travail qui serait contraire au droit de la fonction publique. Cependant, si le législateur a évoqué justement la durée du contrat à l’alinéa 1er, c’est à l’évidence parce qu’il a entendu soustraire cette clause substantielle au régime de l’alinéa 2. L’arrêt procède donc à une interprétation contra legem.

En deuxième lieu, en vertu de la jurisprudence du Conseil d’État, « les contrats passés par les collectivités et établissements publics territoriaux en vue de recruter des agents non-titulaires doivent, sauf disposition législative spéciale contraire, être conclus pour une durée déterminée et ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse » (CE, 27 octobre 1999, de Bayeux, Rec. 335). Il en résulte que la conclusion d’un CDI en droit public n’est pas impossible si une disposition législative expresse — voire même implicite selon un arrêt récent dont la portée est toutefois incertaine (CE, 30 septembre 2015, Communauté d’agglomération Côte Basque-Adour, req. n° 375730) — réserve cette possibilité. Or, sauf à vouloir dénier aux mots toute signification, l’alinéa 1er de l’article L. 1224-3 du code du travail nous semble bien constituer une dérogation expresse aux dispositions de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984. L’arrêt a donc été rendu en ignorant l’état du droit de la fonction publique.

En troisième lieu, la Cour de cassation aurait dû appliquer sa propre jurisprudence selon laquelle « si le juge judiciaire ne peut se prononcer sur le contrat de droit public proposé par la personne morale de droit public », il peut en revanche, « en cas de difficulté sérieuse, surseoir à statuer en invitant les parties à saisir le juge administratif d’une question préjudicielle portant sur la conformité des offres faites par le nouvel employeur aux dispositions législatives et règlementaires » (Cass. Soc., 1er juin 2010, n° 09-40679 ; Cass. Soc., 22 septembre 2015, n° 13-26032). Or, le moins que l’on puisse dire est que la question de savoir si la personne publique peut légalement proposer un CDD de droit public au salarié transféré qui bénéficie d’un CDI de droit privé, soulève une question sérieuse qui aurait dû conduire la chambre sociale à saisir le Conseil d’Etat. L’arrêt méconnaît donc la jurisprudence.

En cet état, il faut espérer sinon que la Cour de cassation revienne sur cette malheureuse décision, du moins que le Conseil d’Etat, saisi d’un recours sur la légalité de la proposition d’un contrat de droit public effectuée dans le cadre de l’article L. 1224-3, précise sa position dans un sens plus conforme à la législation et, par conséquent, plus favorable aux agents.

A propos Guillaume Glénard

Professeur agrégé des Facultés de droit Avocat associé